《合同法》第１１３条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在司法实践中如何运用可预见规则，其适用的范围在哪里，都是需要探讨的问题。本文将从三个案例出发，对可预见规则的运用提出一些探讨。

一、如何科学评估违约后的合理预见中的按“市场价格计算”

案例一：陈某批量购买了某品牌专柜的衣服，意欲到甲地商场销售，交由李某负责运输。因李某的过失，衣服在运输过程中全部灭失。陈某诉至法院，要求李某赔偿。据查，陈某的进货价格是标牌价的4折。甲地的该品牌衣服的专柜价格是当季款标牌价，过季款8折。

关于货物在运输过程中发生毁损、灭失的情况，承运人的损失赔偿额可以依据以下四个原则计算：（一）当事人对货物毁损、灭失的赔偿额有约定的，应当按约定数额进行赔偿。（二）当事人对赔偿额没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。（三）如果依照前一原则仍不能确定的，则按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。（四）法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，应当依照其规定进行赔偿。

本案中的陈某与李某未在合同中规定赔偿数额或者赔偿额的计算方法，也未办理保价运输，之后也协商未果，显然只能依据原则（三）来处理。首先，该损失是李某应当能够预见的。李某在签订合同之时、基于对货物的正确认知，应当预见到货物毁损可能承担的风险，即按照市场价格计算货物的价值。实践中，一些法官可能会受到非违约方的诉讼请求及陈述的干扰，而将守约方的可预见范围考虑进来。也许这是一种无意识状态，但是需要时刻警醒。因为考量非违约方的可预见范围可能导致违约方赔偿范围无限制扩大，有损效益原则。其次，可预见规则的前提是违约方在订立合同时对合同约定内容有正确的认知。如果李某在运输途中才发现运输货物实际上是品牌服装而不是合同约定的商品，则不适用可预见规则。再次，违约方对损害赔偿的种类有着较为清晰的认定。本案李某应当预见到其违约后果就是赔偿该货物的市场价格，至于损失的程度可能（实际赔偿的数额）无法预见。精神损害赔偿当然不在可预见范围内，因为其不具备稳定的可预期性。

但在处理过程中，我们发现该品牌专柜的衣服是批量发送的，包括当季款与过季款，陈某持有的付款凭证上只有衣服的数量与总价，现在无法计算出该批衣服确切的市场价格，且即使可以计算，对于法官来说，将精力花费在非法律事项上的衣服款式区分与成本测算上也是一件浪费司法资源的事情。这就出现了一个问题，在法律规定明晰的情况下，法官仍旧存在违约责任的认定障碍。统一按照标牌价赔偿省时省事，但却有损公平原则，严格来说也不符合法律中规定的市场价格计算标准。实务中，法官只能酌定一个赔偿数额，然而裁量本身又缺乏法律依据，法官为规避风险，只能尽可能调解结案，因此这一问题常常被忽略。其实换个思路去想，这种问题并不难解决，笔者认为，此时的司法很有必要求助于专业的价格认定部门，至于专业机构是如何通过市场考察、测算陈某近年同期的盈利额度得出结论的，法官无须头疼，只要有所依据的确定赔偿价格就好了。

二、双方均有过错的情况下，应当如何适用可预见规则

案例二：蒋某于去年6月在乙地承租了王某的两台压路机，到丙地施工，租赁期为5个月。后蒋某发现实际只需一台压路机即可作业，意欲修改租赁协议，与王某交涉未果，蒋某一气之下在合同期满后未归还两台压路机，并将机器闲置于仓库。王某明知机器处于闲置状态也未予要回，直到今年3月才主张要回机器，并由蒋某赔偿合同期满仍旧占有机器的损失。按行业惯例，压路机的租赁价格差异较大，租赁时间长、数量多，价格相对低；行业淡季（如年底），价格相对低。

本案中，蒋某故意违约不履行归还机器的义务，系违约在先。然而，合同到期后，王某没有采取积极措施防止损害范围的扩大，在一定程度上也降低了蒋某的赔偿责任。那么本案中，就现有损失，双方均存在过错，又该如何适用可预见规则呢？一是蒋某应当预见到合同期满后继续占有机器的行为肯定会给对方带来损失，这种损失的最高限额就是合同约定的价款，因为合同期满后系租赁淡季。二是王某的消极行为在一定程度上扩大了实际损失，或者说这种损失的发生是其愿意看到的。三是如果适用可预见规则，即按照合同价款确定违约方蒋某的赔偿数额，那么王某将从其消极不作为行为中获取相当利益，而这是有损公正的。四是如果因违约方的恶意违约而不适用可预见规则，则应当按照淡季时的租赁价格计算赔偿数额。对此，一种观点认为应当适用合同法第236条的规定，视为原租赁合同继续有效，损失就按照原租金计算，但是这种观点显然忽视了该法条的前设性条件，即“承租人继续使用租赁物”，且“出租人没有提出异议”；第二种观点则认为从实际效果来看，蒋某的故意违约行为与正常履行合同后的行为后果几乎是一致的，这样将不利于公正秩序的确立，应当在双方对损害后果均有过错的情况下，按照最高罚则的原则确立合同的损害程度（是否适用可预见规则应当看适用与不适用的后果，选择额度高的予以适用），然后根据各方过错程度确定违约方的赔偿数额，即也是按照原租赁合同价格计算租金，只是之后再根据王某的责任大小适当降低蒋某的赔偿数额；而第三种观点则认为法官按照最高罚则确定损失，再自由裁量过错比例的做法出现裁量的随意性，且社会效果较差，不符合一般民众对公平正义的理解。且第二种观点适用范围有限，如果本案合同双方的合同履行期限是租赁淡季，期满后进入旺季，则就不能按照该方法适用可预见规则了。应当对损失进行鉴定，鉴定的假设前提是租赁期间届满后，王某在当地再次出租这两台压路机，直至起诉期时应当获得的租金。笔者认为本案应当适用可预见规则确立损害赔偿范围，且运用第三种价格鉴定的方式更符合客观真实。

三、如何理解可预见内容应具有高度盖然性

案例三：赵某去银行汇款给丁公司，银行工作人员不慎将相关信息填写错误，致使款项汇给了他人，一周后赵某发现错误找到银行，银行也及时更正错误，追回了款项正确汇至了丁公司的账户。现赵某将银行诉至法院，原因是：该笔汇款是赵某的预付款，因超过了合同约定的支付时间，赵某要依据协议支付一笔违约金。赵某认为其违约是银行过失造成的，银行应予以赔偿。

按照客户要求将资金汇入他人账户是银行工作人员的职责所在，至于此款项的真实用途银行工作人员无需知晓，因此本案中，银行工作人员对于赵某的损失正常情况下是无法预见的。如果支持赵某的请求不仅违反了可预见规则，而且会导致正常的交易行为蕴含着极大的风险，因为类似蒋某的损失是可以轻易伪造，且依据现有手段难以查证的。反之，如果赵某在汇款之初便向银行工作人员说明该笔款项的用处以及相关行为可能导致的风险，那么银行工作人员便对其汇款行为后果有了更为明确、具体的预期，也应当竭力履行相关注意之义务防止损失的扩大。在此前提下，若出现上述案例中的行为，则银行应当赔偿赵某支付的违约金。因此，是否适用可预见规则关键在于违约方对违约行为的后果是否有较为合理的预期，行为后果的发生是否具有高度盖然性。同时需要说明的是，类似案件在审查中还要注意一些细节：例如是否全部是银行的过失，若是银行工作人员填写错误信息后交由赵某未核对出签字确认了，则不能认定为是银行的过失；再例如银行柜台办理汇款往往是一种收取费用的业务行为，根据权利义务对等原则，若银行过失导致大笔款项的利息损失等，还是应当予以赔偿。

可预见规则的价值之一就是为法官应对丰富的审判实践提供了一种技术性的手段，在具体适用过程中必定还会面临着各式各样的问题和挑战。因此，在适用可预见规则时还应当注意以下几点：一是预见的内容不仅仅限定于合同约定的内容。一些基本的常识、合同在履行过程中双方都知道的情况都应考虑在可预见的范围之内。二是可预见规则不是要保护非违约方的全部损失。“在一个变动不居的社会中，法律能够对预期所提供的保护，始终只是对部分预期而不是全部预期的保护。”三是可预见规则适用中法官自由裁量权的范围较为宽泛，因此，应当在法律文书中对裁判结果予以充分说明。

当然，由于可预见规则的预见范围、预见标准、损害赔偿原则等很多方面还存在较多争议，本文仅仅是选取了几点进行了粗浅的探讨，希望能起到抛砖引玉的作用。