法律拟制在立法和司法中的应用
作者:张向阳 发布时间:2013-11-28 浏览次数:1213
在《古代法》作者梅因看来,原始法律一经制成“法典”,其自发的发展便告中止,克服法律与不断发展的社会生活之间差距,使法律与社会现实相协调的媒介主要包括“法律拟制”、“衡平”和“立法”三种主要手段。可见,拟制在法律应用和发展中具有重要作用。后人在运用“法律拟制”时,就是在法律文字没有改变,而具体适用已经发生变化,用以掩盖法律规定的内容发生变化之事实而作的任何假定。考夫曼认为,拟制的本质是一种类推,在一个已经证明为重要的观点之下对不同事物作相同的处理。富勒认为,法律拟制是隐匿或倾向于隐匿法律规范的文字未变但其实际适用已被修正这一事实的任何假定。拉伦茨认为,法学上的拟制是有意地将明知不同者等同视之。
罗马法上法律拟制(Legal Fiction)称为“法律上的假定”,这是为了及时解决法律上的难题,避免法律上的困难,而出现的符合法律正当性的“以假为真”。最初,它主要是作为一种司法手段。例如裁判官法所有权,它是对市民法所有权也就是罗马法上真正所有权的一种变通处理。早期的罗马法实行严格的要式主义,许多情况下物的取得、让与只能作为占有的事实,而不受法律的承认和保护,后来这种情况受到裁判官的重视,他们通过特殊的令状和抗辩事由对其中那些所谓正当占有的事实加以保护,保护的内容和方式基本上仿照所有权制度,从而发展成为裁判官法所有权。与此同时,受法律承认的真正的所有权依然存在,只不过这样的所有权逐步被虚化、成为虚有权(nudum ius)。 由此可见,“裁判官法所有权”实质上就是一个拟制的所有权,因为在当时的法律制度下同时存在的市民法上的所有权才是真正的、本源的所有权。将本源的所有权解释为虚有权也解决了与罗马法一物一权原则的矛盾,裁判官法所有权也因此由简陋到完善并最终取代市民法所有权,成为真正的所有权;而市民法所有权则处于衰退状态,后期基本呈现隐没、甚至被人们遗忘状态。直至优士丁尼明确废除市民法上的虚有权,这种两元所有权并存的格局才彻底消除。
由上观之,法律拟制是在保持原有法律规定的条件下对法律的实质内容进行变通,从而使该法律的内容或适用范围予以变化(主要是扩张性)的一种技术手段。在司法适用过程中它必须受到严格限制,一般应具备四方面要件:一是对不存在的事实假设为存在;二是以“不真”为“真”的目的必须是正当的,以实现公正为旨要;三是法律拟制必须受到法律的严格限制,法律上若有明文规定或从法律现有原则、精神与法理中可推导出具体依据的,则不能进行“拟制”;四是“法律拟制”在程序上一般比照与之相仿的原有案件,而法庭又有权审判的案件进行。法官创新性应用法律拟制手段来解决实际案件具有较强的造法功能,虽然能体现出适用法律的艺术性,但通常情况下还是持审慎的态度。
现在的法律拟制更多地已经成为一个重要的立法技术。我们不难从四个方面看到拟制技术的具体运用:(1)法律主体上拟制,如收养法通过收养将没有血缘关系的人拟制成血亲子女,民法、公司法将特殊的组织拟制成自然人一样的人格者;(2)权利客体上的拟制,如将专利法、商标法、版权法将知识产权对象拟制成有体物一样保护; (3)程序方法上的拟制,如诉讼法上规定的留置送达、缺席审理和判决;(4)法律行为上的拟制,如我国刑法第269条规定的转化型抢劫犯。可见,法律拟制对于丰富和发展法律制度具有重要意义。
法律拟制实际上是法理相通的一座桥梁,从而实现法律制度在新领域的移植、扩张。从司法层面上讲,法律拟制主要是将一种已有法律制度适用到不同、但近似的事实关系中去,以确认某个权利的存在;从立法层面上讲,法律拟制则是借鉴一种法律制度来创设一种新的法律制度,并在制度内容上有许多共通之处,可以节省立法资源,确保法律制度的正当合理性。前者具有探索性和个案指导意义,后者则是对前者的总结和扩大,具有普遍性意义。