在建设工程合同纠纷案件中，往往存在工程总承包、转包、分包等情形，当事人之间的法律关系错综复杂，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布后，“实际施工人”这一概念，在司法实践中，越来越引人关注，但是对于实际施工人的法律概念及法律地位等，未给出进一步的界定。虽然实际施工人的合法权益应受到法律保护的理念，在司法实践中得到普遍的支持和认可，但不可否认的是，审判实践中的对“实际施工人”涉及的相关问题仍存在很大分歧。本文拟在对实际施工人的法律概念的界定的基础上，探求实际施工人向发包人主张权利的法律基础。

一、涉及实际施工人的法律条文

在《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规中，均没有出现“实际施工人”的表述，该表述的第一次出现，是在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”

二、实际施工人的法律概念

综观上述条文以及整个司法解释的条文，对于实际施工人的概念并未给出明确的界定，但从条文的表述看，“实际施工人”的出现与“非法转包”、“违法分包”、“没有资质”等同时出现，故而，实际施工人出现的前提要件是施工合同存在非法转包、违法分包、没有资质而借用有资质的企业承包等无效情形，实际施工人是无效合同中的当事人，其承担了相关工程的实际施工义务。

笔者认为，实际施工人主要包括以下几类：第一、违法分包合同中的承包人；第二、转包合同中的承包人；第三、未取得建筑施工企业资质的承包人；第四、超越资质等级的承包人，但在建设工程竣工前取得相应资质登记的除外；第五，没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建筑工程施工的承包人。上述承包人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。从司法实践看，一个工程存在层层转（分）包的情形相对较多，处于最底层的实际施工人，往往是自然人。在这层层关系中，有效合同往往只有建设方与总承包方签订的那一个合同，或者连该合同也可能因资质问题而存在效力问题。从工程看，大到主体工程，小到水电项目等，都可能存在层层转（分）包情形。

三、实际施工人的诉权基础

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确实际施工人享有诉权，但是对于该项诉权的法律基础却未明确，无论学界还是司法实践中，都未达成一致观点，主要有三种观点：

代位权说。合同法创设了债权人代位权诉讼。代位权诉讼制度突破了债的相对性原则，令债权人可以向第三人主张权利。提起代位权诉讼需符合几个条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权；债务人的债务已到期；债务人的债权非专属于债务人自身；行使范围以债权人的债权为限。司法解释第二十六条的规定与代位权法理相通。司法实践中，存在违法分包人或转包人只收取管理费，对工程既不管理也不关心，怠于向发包人主张权利，导致实际施工人迟迟无法取得工程款。解释允许实际施工人向发包人主张权利，但是发包人只在欠付工程款的范围内承担责任。

合同相对性突破说。所谓合同相对性是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力 。只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。建设工程施工合同纠纷中，实际施工人与发包人之间不具有合同关系，根据相对性原理，实际施工人应当向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款，但是司法解释规定实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，就是对合同相对性原则的突破。

不当得利返还说。根据合同法的规定，合同被认定无效后，当事人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但是建设工程施工合同有其特殊性，承包人的劳动已经物化为建筑工程，若合同被认定无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，无法适用返还财产的原则，因而只能使用折价补偿的方式，即发包人通过向承包人支付工程款的方式对承包人的劳动进行补偿。发包人取得的实际施工人的物化劳动属不当得利。

综观上述三种说法，代位权说实际上仍是合同相对性的突破问题，代位权诉讼中，法律允许债权人向第三人主张权利，实质就是合同相对性的突破。但是合同相对性突破说也有其缺陷，实际施工人与转包人或违法分包人之间并不存在合法有效的合同关系，合同无效也就不产生合同法律关系，自然无法用合同法律关系的原则或原则的例外来主张权利 ,不当得利返还说似乎更适合司法解释第二十六条的理论基础。发包人取得了实际施工人建设的工程，通过折价补偿的方式，即向实际施工人支付工程款的方式对施工人的劳动进行补偿。这里涉及到如何确定折价补偿的标准问题。合同被认定无效，那么当事人在合同中对工程价款的约定应属无效，那么是否应当按实结算即通过审计的方式确定？笔者认为，合同中对工程价款的约定系其真实意思的表示，即使合同被认定无效，只要工程质量合格，那么该价款便符合当事人的合同预期，可以参照该约定结算工程款。当然，工程施工过程中，发生工程量的增减也较常见，如果因此无法按照合同约定的条款结算时，则可以按实结算。

参考文献：

【1】刘冰：《论合同相对性原则》，载《法学研究》2013年第2期。

【2】.潘福仁、 赞华：《建设工程合同纠纷》，法律出版社第2010年版，第69页。

【3】孙杰、何百洲：《突破合同性，维护实际施工人利益》，载《建筑》，第2006年16期。