内容提要:随着行政机关社会管理职能的不断扩张，非诉行政执行案件日益增多，其潜在的滥用风险亦随之产生。我国法律虽然没有对非诉行政执行的救济途径作出明确规定，但根据“无救济就无权利”的理念，在审判实践中参照执行监督、复议、申诉、国家赔偿等相关法律规定予以救济是理所当然的。本文旨在通过对行政强制执行的模式、国家赔偿的必要性、责任承担等问题的分析，以期实现在现有的法律框架内对非诉行政执行国家赔偿的合法、公正处理，从而最大限度的保障行政相对人及案外人的合法权益。

关键词：非诉行政执行  国家赔偿  责任

目前，我国非诉行政执行案件大量存在，明显高于行政诉讼案件，这在保障行政机关依法行政的同时也带来了滥用的潜在风险。在非诉行政执行过程中，如何有效保护行政相对人的合法权益，抑或是在行政相对人的合法权益遭到侵犯后，如何通过法定程序获得国家赔偿，成为当前亟待解决的问题。

一、行政强制执行的模式

行政强制执行作为一种公权力，其实施必然对相对人的权益产生一定程度的影响，对其在程序上进行相应的规制和约束，并形成一套成熟的模式成为制约公权、保障人权的必然要求。然而，究竟采取何种权力分配模式，往往取决于一个国家或地区对行政强制执行权性质的认识和理解，从目前世界各国的实际情况来看，主要存在以下三种模式：

（一）行政机关自行强制执行

这种模式集中体现在以德奥为代表的大陆法系国家，这是法治国原则在行政执行中的集中体现。它强调，行政强制执行机关，原则上为作出行政行为的行政机关，也可部分或全部委托下级行政机关代为执行，或者有些国家成立专门的行政强制执行机关，负责行政行为的执行。[1]另外，日本的行政强制执行也主要是通过行政权主体自力强制执行的，与德国模式具有一定的相似性。

（二）申请司法机关强制执行

这种模式把行政强制执行权赋予司法机关，当行政管理相对人不履行行政法上的义务时，行政机关本身无强制执行权，但行政机关为达到行政目的，可请求司法机关用国家强制力保障所需行政状态的实现。[2]在以美国为代表的普通法系国家，基于权力制衡理论和人权保障的思考，行政强制权通常被看做是司法权的范畴，而非行政权的范畴。在美国，通常在以下两种情况下，行政机关可以通过向法院提起执行诉讼的司法程序执行行政决定：一种情况是，法律对行政决定完全没有规定执行的手段。在这种情况下，当相对人不履行行政决定确定的义务时，行政机关只能向法院提起执行诉讼，请求法院裁判执行行政决定，舍此没有其他方法。另一种情况是，法律规定在相对人不履行行政决定时，行政机关可以采取行政罚款等制裁性手段，对相对人实施制裁，但是没有赋予行政机关直接执行的权力和手段，在相对人仍不履行行政决定，并且不履行行政罚所确定的义务时，行政机关通常也只能向法院提起诉讼，法院是最后的执行力量。只有极少数情况下，法律才授予行政机关直接执行的权力。[3]

（三）折衷模式

该模式主张当行政义务人不履行义务时，行政机关既可以自行强制执行，也可以向司法机关申请强制执行，但是何时由行政机关自行强制执行，何时由行政机关向司法机关申请强制执行，均须由法律法规的明确规定。该模式还可以进一步细化为以法院强制执行为主，司法行政机关强制执行为辅，或者是以行政机关强制执行为主，司法机关强制执行为辅。在这方面，法国的行政强制执行制度独具特色，为确保行政义务之履行，采用由司法机关对义务违反者施加刑罚的方法，依靠义务人对刑罚的恐惧以促使其自动履行。如果法律对于某项行政义务的不履行没有规定处罚或情况紧急，需要即时强制时，行政机关可以使用强制力量直接执行行政处理所规定的义务，称为依职权执行或强制执行。

从上述各国的行政强制执行权制度来看，其所代表的三种模式其实就是有关行政执行问题所存在的三种学说。在我国，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）实施前，行政法学界通常认为，我国现行行政强制执行权分配模式，已经由长期实践而逐步制度化，并通过《行政诉讼法》、《行政处罚法》的相关规定加以明确。大致可归纳为：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外。[4]而这种简单的概括，或许是学者根据赋予行政机关强制执行权的法律、法规在法律、法规总数中的比例而得出的结论，但如此简单的概括则极易让人产生误解，认为行政决定大部分是由法院强制执行的。但事实上，“行政强制机关自己实施的强制执行，数量占行政执行的主要部分。”[5]因此，究竟是行政机关自行执行是例外，还是申请法院执行是例外，就是一个需要特别加以详细调研的问题。当然，不论何者为“原则”、何者为“例外”，有一个基本事实就是，《行政强制法》实施前，我国是典型的行政机关自行执行和人民法院司法执行的双轨制。也就是在法律、法规赋予行政机关自行强制执行权的情况下，具体行政行为可以由行政机关自行强制执行；在法律、法规没有赋予行政机关自行强制执行权的情况下，具体行政行为的强制执行只能由行政机关申请法院实施。

具体言之，行政决定生效后，相对人在指定期限内不主动履行的，国家强制力必须保证行政决定的内容得以实现。而从行政强制执行的主体来划分，实际上存在两种模式，即一是行政机关自行强制执行；二是法院为主体的强制执行。

而在法院对具体行政行为的强制执行中，又存在以下两种不同类型：一是非诉讼行政执行，也称非诉行政执行。即行政机关作出具体行政行为以后，相对人在法定期限内既不提起行政诉讼，又不履行具体行政行为确定的义务，行政机关可以申请法院强制执行。这里作为执行依据的具体行政行为是未经过诉讼审查的具体行政行为。法院经行政机关申请，对未经诉讼审查的具体行政行为的强制执行，就是非诉讼行政执行。有学者对我国涉及行政强制执行的法律、法规进行了统计，其中非诉行政执行占大约70%，集中在农林牧渔、卫生、土地、环保、城建、交通、邮政和资源能源管理等领域；行政机关自行执行的约占23%，集中在公安、税收等领域；行政机关和法院选择执行的约占3%，集中在海关管理领域；只有处罚规定而未明确由谁执行的约占到4%。[6]二是诉讼后强制执行。即行政相对人对具体行政行为不服提起诉讼以后，经法院的诉讼审查，认为被诉具体行政行为合法，判决维持被诉具体行政行为。如果相对人仍然不履行法院判决维持的具体行政行为，那么，被告行政机关可以申请法院强制执行。这时的执行依据实际上是法院的判决和被判决的具体行政行为，故称为诉讼后强制执行。

我国司法实践中，非诉行政执行的大量存在及对相对人权益可能产生的影响为对与其相关的国家赔偿问题进行深入的研究提供了现实基础。

二、非诉行政执行之国家赔偿的必要性

我国非诉行政执行制度是在具体行政行为为内容的实现因相对人既不提起诉讼又不履行而受阻的情况下，出于对滥用行政执行权的担忧及对法院有较高的信任感而设置的。[7]根据我国《行政诉讼法》第66条[8]规定，非诉行政执行与法院通过审判诉讼程序所作出的判决裁定的一般民事执行不同，其执行对象是行政机关作出的具体行政行为，目的在于保证行政权力的落实，兼有行政权之性质。虽然根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第93、95条[9]之规定，非诉行政执行在执行前增加了法院审查程序，但人民法院这种“重大明显违法”的审查标准和不同于一般诉讼审查程序对具体行政行为进行合法性审查，这种未经诉讼程序和司法审查程序的简单审查使法院对申请执行的具体行政行为的审查流于形式。这种审查形式使得在司法实践中法院经审查裁定“不准予执行”的情形微乎其微，极易造成对行政相对人或案外人合法权益的侵害。

法院对非诉行政执行的审查并不是在相对人更非在案外人参与的情况下进行的，这一未经终局判决确认的“书面审查”难免会存在错误而侵害案外人的合法权益。同时也并不排除恶意行政相对人在行政机关作出具体行政行为所指向的执行标的为案外人后故意不申请复议或者不起诉，而在案外人还不知情的情况下进行非诉行政执行，也会严重侵害案外人的合法权益。当出现这些情形，让我们不得不考虑在非诉行政执行程序中设置对非诉行政执行行为救济的方法和程序，以便对违法不当的非诉行政执行行为予以纠正，对案外人受到侵害的权益予以补救。

当前我国有关非诉行政执行案外人救济程序的立法比较少，能否参考适用行政强制执行的救济程序来赋予案外人在非诉行政执行程序中的救济权，目前在理论上存在较大的分歧。我国行政法意义上的救济程序包括行政复议、行政诉讼、行政申诉和国家赔偿，但非诉行政执行经过法院的非诉讼审查且由法院执行，“已经不是原来的行政行为，对其不服的，亦不能请求行政复议；因为其不是行政诉讼，一般不进行口头辩论，相对人和相关人的权益往往容易被忽略；因为其不是行政诉讼，对其不服的，亦不能提起上诉”。 [10]而行政申诉是对于行政相对人而言的，对非诉行政执行程序中案外人来说，异议、情况反映只被视为申诉信访。但申诉信访只是公民的一项宪法权利，不是法定的救济路径，作为一种行政的、非规范性的救济办法，就会比较随意，难以充分起到救济的作用。国家赔偿作为一种事后的救济方式，在其它救济方式都无法保障实体权利的情况下，成为必然的选择。尽管我国目前还没有对非诉行政执行国家赔偿的专门法律制度，但根据《国家赔偿法》第2条的规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，因此，非诉行政执行错误或不当而获得国家赔偿是应有之义。

三、非诉行政执行之国家赔偿责任

从性质上来看，非诉行政执行兼具行政权和司法权之双重性质。非诉行政执行所指向的执行对象为行政机关所作出的具体行政行为，其目的在于落实行政权力，从此范畴上讲非诉行政执行具有行政权之性质；而非诉行政执行中法院先对行政机关申请执行的具体行政行为的合法性进行司法审查，审查准许后进入一般的强制执行程序，据此又具有司法权之性质。因此，对非诉行政行为的执行，如果执行后发现错误，作出具体行政行为的行政机关或作出执行裁定并予以执行的法院都可能成为国家赔偿的赔偿义务机关。如果法院经过审查，作出了准予强制执行的非诉行政裁定，并采取了相应的强制执行措施后，又发现具体行政行为错误或裁定准予强制执行错误，并造成被执行人损害的，这种责任如何区分，由谁承担？是通过司法赔偿程序还是行政赔偿程序？这是亟需解决的难题。实践中，往往存在着赔偿责任不清或者说是逃避赔偿责任的情形，令被执行人的被损害的合法权益处于一种难以获得有效救济的窘境。在法院裁定准予强制执行后，发现具体行政行为不应予以执行，造成了被执行人合法利益的损害，行政机关通常不愿意承担赔偿责任，认为裁定及执行都是法院做出的，与行政机关无关，责任应由法院来承担。

从目前的理论研究看，有观点认为，对于非诉行政执行的国家赔偿问题基本上应按以下情况处理：对于纯粹由于人民法院执行的原因而导致的被执行人损害的国家赔偿责任，应由人民法院来承担；对于具体行政行为经过人民法院审查并执行之后发现违法的国家赔偿责任，原则上由作出原具体行政行为的行政机关承担。如果该具体行政行为明显缺乏事实和法律依据，或者具有其他明显违法且损害被执行人合法权益的情形，人民法院未尽到审慎审查的义务，草率裁定准予执行，由此造成的国家赔偿责任应由人民法院承担。

然而，现实情况复杂性决定了对非诉执行的国家赔偿问题不能简单的一概而论，笔者认为：如果具体行政行为经法院裁定准予强制执行后，发现错误，而法院在审查裁定过程中，没有违法行使职权行为，此情形下的国家赔偿责任原则上应由行政机关承担。被执行人应向行政机关申请行政赔偿，对行政机关在规定期限内未作出是否赔偿决定或者对赔偿的方式、项目、数额有异议以及对不予赔偿的决定不服的，可根据国家赔偿法第十四条和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十九条的规定，提起行政赔偿诉讼。因为，《若干解释》所确定的对非诉行政行为的审查标准限定在重大明显违法的范围内，即重大违法的标准；对于有轻微瑕疵或有一般违法的具体行政行为是不属于不准予强制执行范围的。对不属于重大明显违法的具体行政行为，法院裁定准予强制执行，不构成违法行使职权，因而也不构成司法赔偿，如果由此引起的国家赔偿责任，则属于行政赔偿范畴，由行政机关承担赔偿责任。

实践中还应根据不同情况作具体分析，如果行政机关申请执行其具体行政行为，人民法院执行完毕后，行政机关撤销或者变更原具体行政行为的，是权利人申请执行的，并已取得申请执行的财物，据以执行的原具体行政行为又被撤销或者变更，此时的所得应属于不当得利，则可参照执行回转程序执行。当然，如果因行政机关违法行使职权导致具体行政行为错误，又造成了被执行人的其他合法权益的损害或无法执行回转的(如强制拆除)，行政机关仍应承担行政赔偿责任。

如果对重大明显违法的具体行政行为，依法应裁定不准予执行的，而裁定准予强制执行了，该具体行政行为被执行后，被确认为执行错误，由此造成的被执行人的损害，也应根据不同情况处理。对于被执行人的财物已经交付申请执行人(不管是行政机关还是权利人)的，申请执行人则应予返还，此时，也应当可以参照民事执行中的执行回转程序办理。如果造成了被执行人的其他合法权益损害的或无法执行回转的，而引起的赔偿责任，法院应当承担。因为，对重大明显违法的具体行政行为，裁定准予强制执行，即属于违法行使职权。因裁定违法，而启动的强制执行行为，便属于执行错误，由此造成的被执行人的损害，不能通过执行回转补救的，即属于司法赔偿范围。这符合国家赔偿法第三十八条的规定和最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第四条的规定。被执行人(赔偿请求人)可通过司法赔偿程序救济。

从以上分析可看出，不管是在理论上，还是在法律规定上，因非诉行政案件执行错误，造成被执行人损害的，而又无法通过执行回转补救的，被执行人是可以通过国家赔偿程序获得救济的。但是，责任是复杂的，可能是司法赔偿，也可能是行政赔偿，也有可能两者难以区分，需要进一步的理论研究，并在立法上或司法解释方面予以明确和完善，才能真正实现有效保护相对人合法权益的目的。

参考文献：

[1]应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》，1998年第3期。

[2]张书理：论人民法院对非诉行政案件的强制执行权，2004年10月29日。

[3]应松年主编：《当代中国行政法》上卷，中国方正出版社，2005年1月版。

[4]应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》1998年第3期，第10页。

[5]信春鹰：《全国人大常委会法工委副主任信春鹰在第十届全国人大常委会法制讲座上第十六讲讲稿》，载《中国人大》2005年第5期。

[6]杨海坤、刘军：《论行政强制执行》，载《法学论坛》2000年第3期，第18页。

[7]傅士成：《我国非诉行政执行制度的几个问题》，载《中国法学》2002年第3期。

[8]《行政诉讼法》第66条：公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。

[9]《若干解释》第93条：人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的由本院负责强制执行非诉行政行为的机构进行。第95条规定：被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。

[10]杨健顺：《关于行政执行权力配置的思考》，载《人民法院报》2002年8月12日。