摘要：我国的罪刑法定原则是罪之法定与刑之法定的结合，在立法上存在罪刑设置模式不完整的缺陷，且刑法典在贯彻罪刑确定性、立法合理性和立法明确性上存在不足。为了进一步贯彻落实罪刑法定原则，我们要树立科学的罪刑法定观，正确理解司法的独立性，正确解决司法解释和司法裁量问题，以保障罪刑法定原则在司法实践中得到真正的贯彻和实现。

关键词：罪刑法定原则  存在问题  建议

一、引言

罪刑法定原则的基本含义是"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。"罪刑法定原则要求犯罪和刑罚都要事先用法律加以明确规定，它所确立的是一种科学合理的罪刑关系，因此，罪刑法定原则不仅为世界上法治国家所公认，而且成为国家实行法治的重要标志。

我国在1997年刑法中确立了此原则，它标志着我国民主与法制原则的发展与加强，符合了当代世界刑法的发展趋势，提高了我国刑事法治的国际威望。但我们应当看到，罪刑法定原则不是仅仅表现为形成于法条的文字，它更不是简单的法律标签，贴进去就表明已经实行罪刑法定，更重要的是它是一种法治"理念"，它对人们的影响主要不在于法典本身如何规定，而主要体现在整个社会人们在法律观念上的改变，这一点对于具有悠久"人治"传统的中国而言，显得尤为重要。如何将法典中的"原则"转化为深入人心的"信念"，进而在司法实践中得到具体贯彻落实，才是我们确立这一原则的意义所在。

二、我国贯彻罪行法定原则过程中存在的问题

然而，从新刑法颁布实施至今，虽然我们在法典的修订与完善上，以及在司法领域的贯彻落实上，做了许多努力，也取得了较大的进步，但是，由于传统立法、司法观念，及立法技术等方面因素的影响，罪刑法定原则在我国的贯彻落实，并非如立法者所期望的那样，无论是刑事立法，还是刑事司法，都存在着这样那样不符合甚至背离罪刑法定原则之处，主要表现为以下几个方面：

（一） 社会大众观点尚未转变

 虽然罪刑法定原则实施已有一段时间，但是在在人们的观念中，仍然有将刑法与"专政工具"简单等同起来，尤其在社会治安形势恶化的情况下，社会大众缺乏罪刑法定的法律意识基础。我们似乎只看到了刑法的镇压、惩罚作用所形成的社会保护机能而忽略了人权保障机能。如"严打"刑事政策的存在，对实践罪刑法定原则有一定的负面影响。根据"严打"的基本内涵，"严打"是从重惩处，这本身就违背了刑罚的基本原则。在司法实践中，很容易会造成一个人没有达到刑罚的程度，但不幸的是他处于严打期间，司法机关依据"严打"指示，不得不有罪类推之予以定罪，轻罪重罚；"严打"要从快办案，这更加不可取 。客观上说，在特定的历史时期里对犯罪起过良好的震慑作用，但随着我国刑法和刑事诉讼法的颁布，"严打"这一刑事政策早该退出历史舞台了。罪刑法定的意识要求社会大众有足够的心理承受力与宽容度，宁可放纵真正的罪犯，但决不冤枉无辜的公民，这在我国，社会大众还未形成这样的观念。在人们的头脑中存在这样一种观念。

（二）立法制度设计不合理

1、现行刑法罪刑设置模式不完整。在现代法治国家中，罪与刑的结构大致可以概括为四种：一是罪状设计严密，刑罚严厉(又严又厉)；二是法网不严密，刑罚不严厉(不严不厉)；三是法网严密而刑罚不严厉(严而不厉)；四是刑罚严厉而法网不严密(厉而不严) 。法网严密，有助于刑法保护社会功能的实现；刑罚宽缓，则有利于刑法保障人权功能的达成。严而不厉的刑法结构是当今世界刑法发展的走向，至今已为多数西方国家所采用。但我国的刑法结构应该说是厉而不严的。笔者认为刑法是各种法律的保障力量和各类违法行为的最后制裁力量，在规范模式的设置上，应当采取"禁止性规范+惩治性规范"的模式。进一步说，罪刑法定原则是对"罪之法定"和"刑之法定"两个方面的要求：既不能仅有法定的罪而没有法定的刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；既不能仅有禁止性规范而没有惩治性规范，也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范。但是现行刑法的法条设置与罪刑的建构，却在某些方面无视此种模式，并有意无意地自行设置追究犯罪的程序性障碍，从而导致有罪不能罚或者违法不能究。其一有罪不能罚。由于法条设置的逻辑漏洞，导致严格遵照罪刑法定原则的刑事追究对于某些犯罪而言将变得困难重重。例如对于侵占罪。现行刑法将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪。现行刑法第98条规定："本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才则非经被害人本人告诉不处理。"但是，根据刑法学界的通论，本罪的对象是公私财物 。这就引发一个问题，当本罪的犯罪对象是国有财物或其他公共财物时，应当由谁来告诉呢?倘若由检察机关来行使告诉权，则侵占罪将转化为公诉罪，这就直接违背了侵占罪是告诉才处理犯罪的立法宗旨，也违背了罪刑法定原则，这显然是一个矛盾。其二违法不能究。由于现行刑法的若干条文只存在命令性规范而未设置惩罚性规范，从而不仅使得条文本身变得毫无意义，而且直接引发的负面效应是，导致对违反刑法的此类行为不能追究，从而动摇了刑法作为最严厉性制裁规范的权威性。例如现行刑法第100条规定："依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。"但是，对隐瞒不报的，现行刑法却没有规定惩罚性规范。有学者将此种立法规定称之为"无盾立法"，即没有惩罚性规范作为后盾的立法 。应当指出，由刑事立法设置命令性规范却不设置惩罚性规范，导致对违反自身规范的行为无权追究的法条设置，无疑使罪刑法定原则处于尴尬的境地。

2、法定刑幅度过大。现行刑法中，法定刑幅度过大的矛盾仍然比较突出，自管制、拘役起一直攀升到无期徒刑、死刑的法定刑配置模式十分常见；一些罪名的法定刑为3-10年；少数罪名的刑种跨度为5年以下有期徒刑、拘役、管制，极少数罪名跨4个刑种。如现行刑法第234条："故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。"法定性跨度过大，刑法刑法明确性势必减弱，司法标准必然不统一，这无疑将使罪刑法定原则司法化的顺利实现受到极大冲击。

（三）司法活动尚不完善

1、国家政治制度与司法制度准备不足。罪刑法定原则在司法实践中的全面贯彻要求在一个民主政体的社会结构中确立权力的真正平衡和制约，而我国目前正处于社会转型时期，权力尚未得到合理的分配，因而权力的平衡与制约机制都未完全确立。其一在政治领域中，政治权力还未能在宪政的框架下得到合理的分配，政治权力对司法权力的干预始终是一个难解的结。如法院的审判须接受同级政法委的直接领导，这使得于涉司法公正的情况屡见不鲜，某个领导的条子出现在法宫的审判席上的情况便不足为奇了。在法院内部，审判委员会的存在使审判权陷入行政化的边缘。罪刑法定的贯彻在很大程度上在于能否确保庭审法官的独立裁判权。法官在审理案件时严格依照法律精神以事实为准绳予以判决。而在我国的审判体系中，审判委员会却有权要求庭审法官违背其意志作出判决，这种行政命令式的判决是无法确保罪刑法定原则实现的。其二在司法领域里，刑事司法权虽然在现行的刑事法制框架下得到了一定的分配，但也缺乏有效的刑事司法权力的平衡与制约机制。

2、缺少法律人才。一是法律专业的人力资源准备不够。在我国目前的司法队伍中，经过正规法律专业学习及职业训练的人虽然有了较快的增加，但总体上数量还不够，这是难以实现罪刑法定原则的致命伤。二是刑事司法工作人员的思想观念准备不足。我国目前的司法工作人员还未实现从国家本位与社会本位观念到个人本位观念的转变，法律观念独立性还未最终确立，从而导致罪刑法定原则贯彻的障碍。就法官而言，法官角色的错误定位。当前的法官一般把自己定位为国家的代表，而没有树立起"法律至上"的观念，也没有认识到自己是法律守护神这个角色的功能。正因为法官对自己角色的错误定位，才使得罪刑法定原则在法官那里，因受国家政治需要的压力而被虚置起来。

三、在我国进一步贯彻罪刑法定原则的建议

我国现行刑法明确确立了罪刑法定的基本原则，然而法律的通过是否意味着该方面的问题就完事大吉了呢？贯彻罪刑法定原则，并用以指导刑事立法、司法实践，仍然是当今乃至于今后一个时期我国刑事法领域中全面推进社会主义法治建设的一项重要而紧迫的任务。目前在我国进一步贯彻罪刑法定原则的建议，我认为可以从以下三个大的方面来阐述。

（一）树立科学的罪刑法定观

1、正确理解法律的"明文规定"和"明确规定"。罪刑法定原则要求刑事立法对于犯罪的构成要件和法定刑及其适用条件都必须明文规定。而法律明文规定的目的又在于保证刑法的稳定性，以对司法裁判予以约束，因此，明确性乃罪刑法定原则的基本内容之一。但必须正视的是，刑法的绝对明确性只能是一种理想追求。在理想刑法中，"明文规定"应当就是"明确规定"；在实在刑法中，"明文规定"则不等于"明确规定。"司法实践定罪处罚，以实定刑法为规范依据，所以司法实践贯彻罪刑法定原则，必须满足于"法无明文规定不定罪、不处罚"的基本要求，但不得以"法无明确规定"为理由对那些刑法明文规定而仅缺乏明确性的犯罪行为不予以定罪处罚，否则，恰恰是违背"法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑"的罪刑法定原则的规定的。

2、正确理解罪刑法定原则的形式合理和实质合理。罪刑法定原则强调法律的形式，以形式合理性为基础，其无疑是首先追求形式上的公正和合理。但是，法律的终极价值应当是实质的合理。这就要求在贯彻罪刑法定原则时不能机械地、仅仅从形式上去理解和适用刑法的罪刑规范，而应在形式合理性的范围内尽量从实质上去理解罪刑规范，以寻求实质的合理。但一些司法实践的做法恰恰就是形式的立场，值得反思。比如，在某些涉嫌虚开增值税专用发票案件中，行为人在取得货物后，由于销售方没有开具增值税专用发票，便让他人为自己虚开与实际货物相对应的进项增值税专用发票，对国家税收没有造成损失。此类案件中许多行为人的行为被认定为成立虚开增值税专用发票罪。笔者认为，这是不符合罪刑法定原则的实质合理性要求的。因为刑法设立虚开增值税专用发票罪的宗旨在于保护国家税收，如果仅仅是形式上具有虚开(严格来说，上述情况是"代开")行为，而没有造成，也不可能造成国家税收损失，是没有正当理由认定犯罪的。

当然，罪刑法定原则所涵盖的内容非常丰富，只有树立科学的罪刑法定观，才能深刻领悟罪刑法定原则的精髓，唯有如此，也才能在司法实践中，克服教条主义，本本主义，使得罪刑法定原则在我国司法实践中得到贯彻执行。  

（二）努力完善刑事立法

1、努力提高立法技术。刑事立法是一项技术性极强、涉及知识领域极广的活动，因而，刑事立法从刑法的起草、审议、通过都应当有刑事法律专家的参与，注重听取他们的意见。同时，还应当听取其他各方面专家的意见，积极吸收各方面的科研成果，使刑事立法建立在科学的基础之上，使刑事立法中不要存在立法疏忽、立法漏洞，彻底改变前文中提到的有罪不能罚、违法不能究的遗憾。同时加快立法进程，立法机关也要与时俱进，要敢于正视劳动教养的现状以及与现行刑法规定的矛盾，采取切实可行的方案，加快劳动教养的立法工作。

2、借鉴国际立法经验。我国实行市场经济的时间不长，在市场经济条件下刑事犯罪出现了许多新的特点，我国缺乏对这些新型犯罪的充分认识和经验。而外国搞市场经济的时间较长，他们对市场经济条件下的犯罪有着较长时间的研究和认识，有着较为完善的立法，所有这些我们都可以借鉴。通过研究和借鉴外国的立法经验，结合我国实际，找出我国市场经济条件下刑事犯罪的特点和规律，在我国刑法中做出具有预见性的规定，使我国刑法具有前瞻性，以便于在新的犯罪发生时就有对其打击和惩处的依据。要在罪刑设置模式上有所突破，大胆采用严而不厉的模式，与现代刑法的发展趋势保持一致。

（三）全面提高法官自身素质

对于贯彻律贯彻罪刑法定原则，法官肩负着更大的责任，因此，作为法律的专家，职业法官们必须崇尚法律，把法律作为其第二生命。这就要求法官必须具备下述素质。首先法官要精通法律。法官应当掌握扎实的专业知识和娴熟的法律技巧，尤其是作为一名刑事法官，其审判的公正与否关系到一个人的自由甚至是生命权利，因此，要求刑事法官不仅要精通刑法，而且还要了解社会，精通事理，具有对事理的综合分析与判断的能力，要能做到事理明确，法理透彻，逻辑严谨，只有这样才能达成公正的裁判结果；其次法官要有丰富的实践经验。法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践，与自然科学以及社会科学的许多其他门类不同的是，法律与人类社会生活联系密切，没有社会生活经验的人，对于案件是难以作出明智而公正的裁判的。因此，要求法官要具备丰富的司法实践经验；最后法官要有正确的思考方式。包括法官要有良好的法律意识和依据法律思考问题的习惯；要习惯于听取控辩双方不同的意见，从中获得真实的案件事实；法官的思考方式应以三段论推理为基础，辅之以归纳推理、演绎推理等多种推理思维，以期通过严密的思维而将法律规范与案件事实合理地结合起来，达成公正的裁判结果。如果我国的法官达到了上述几个方面的要求，那么，其司法行为的法定化亦会成为必然。法官自觉尊重法律，树立起司法的权威，那么，法官独立指日可待，只有法官得到独立，司法独立才能真正实现，实现了司法独立，罪刑法定原则才能得以顺利实现。

四、结语  

正如，我国社会在今后相当长一个时期内处于社会主义初级阶段一样，我国刑法势必也处在一个与之相适应的阶段，相信随着社会的不断进步，刑法也会不断完善，不断周延，我国刑法在贯彻罪刑法定原则方面所表现出的诸如立法、司法等方面存在的差强人意的地方，恰恰表明罪刑法定原则的具体化及其全面贯彻并非一瞰而就，仍然需要我们在立法尤其是司法中付诸艰苦的努力。我们相信，只要我们目标坚定，积极推进立法的发展和司法的进步，"罪刑法定"就一定会从"原则"转化为具体的制度化设计，并最终形成一种普遍的法治思想，来到我们的现实生活之中。