张某向王某借款5万元，到期后张某拒不偿还，王某诉至法院，庭审中，张某主张王某尚欠自己一笔10万元的借款未偿还，要求抵销，并拿出一张王某所书写的10万元借条。本案中是否可以支持张某的主张进行抵销？

 

意见一认为双方互负债务，皆为金钱债务，标的种类相同，且债务都已到期，可以抵销，对于张某主张抵销的效力应在本案中一并审理。

 

意见二则认为虽然本案中符合当事人双方之间互负债务，都为金钱债务，且债务都已到期，符合抵销的要件，但被告张某不可以在诉讼中主张抵销，对于张某主张抵销的效力不应在本案中一并审理，应告知被告张某另行诉讼解决。

 

笔者持第二种意见，立足于中国现有立法，笔者认为在原告方不认可被告方抵销主张的情形下，诉讼中不宜对被告方主张抵销的效力一并审理。

 

《合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”。该条规定了抵销权的行使条件及行使方式，但并没有对抵销意思表示的通知时机做出限定，笔者认为被告方可以在诉讼中行使抵销权，但“行使抵销权”和“抵销能否成立”以及“抵销效力是否可以得到法院审理认定”这是三个不同的概念。

 

抵销主张是否可以以抗辩的形式得到法庭的审理。

 

按照学者的解释，所谓抗辩指的是诉讼过程中一方当事人在承认对方主张事实的基础上主张其他事实或者权利以对抗对方的请求。抗辩包括权利障碍抗辩、权利消灭抗辩和抗辩权。权利障碍抗辩指原告的请求权基于特定的事由自始不能发生法律效力。如法律行为的当事人无行为能力，合同违反法律强制性规定而不能发生法律效力;无权代理未获本人追认等等。权利消灭抗辩指原告的请求权虽曾发生，但已因一定的事由而消灭，如债务已经偿还、免除、混同等。抗辩权指对于原告的请求权，被告有拒绝给付的权利。如诉讼时效抗辩权，合同法规定的不安抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权等。

 

如被告方在诉讼中主张诉讼前已通知对方抵销，这无疑属于权利消灭的抗辩，此时只要被告方能够提供证据证明诉讼前被告方已将抵销的意思表示通知到原告方且原告方在约定异议期限内或抵销通知到达之日起三个月内未提起抵销异议之诉，即可产生抵销的法律效果。但如果被告在诉讼中才主张抵销呢？是否构成权利消灭抗辩呢？

 

被告在诉讼中主张抵销，目的是在诉讼过程中发生消灭对方债权的事实，再依据债权消灭的事实，行使权利消灭的抗辩。有观点认为此时被告的抵销主张不构成抗辩，而是借助诉讼程序履行抵销中的通知义务，笔者对此不敢苟同，笔者认为被告在诉讼中主张抵销，同样构成抗辩，因为被告虽然借助了诉讼程序行使自己的抵销权，但同样可以达到抵销的法律效果，被告再已经抵销事实主张抗辩并无不当，且被告在诉讼中主张抵销，其最终目的不在于履行抵销的通知义务，而在于获得“权利消灭的抗辩”，在什么场合、什么时机下履行抵销通知义务，只是行使抵销权的外在形式，获得“权利消灭的抗辩”才是行使抵销权的最终目的。至于诉讼中被告的抵销抗辩的效力能否得到法庭的审理，那是另一回事。

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”。该条赋予了被动债权人无约定情形下3个月的抵销异议期。意即在当事人没有约定抵销异议期间情形下，在债务抵销通知到达之日起三个月内被动债权人有通过诉讼主张异议的权利。可见实际上在抵销通知到达被动债权人时，双方互享债权并不必然在相应数额内消灭，若被动债权人在异议期间内向人民法院提起诉讼，抵销被法院确认无效，则抵销行为自始不能发生法律效力。被告在诉讼中主张抵销，由于原告方享有异议权，此时并不必然产生消灭对方债权的法律效果，既然原告方的债权没有必然消灭，则被告方也就无法以权利消灭为由来主张抗辩。若将被告方主张的抵销的效力在案件中一并审理，则必然损害到原告方的异议期限利益。因此，法庭在原告方提出抵销异议时，对抵销主张在本案中无权审理，而应当告知当事另行诉讼解决。从简便诉讼程序的角度讲，如原告方又主张对被告方还享有别的债权，主张在本案中与被告方主张的抵销进行抵销，再比如被告方以多个主动债权主张抵销，法院若一一审理，将造成诉讼过程的无比复杂，也不适宜在一案中予以审理。

 

抵销主张是否可以以反诉的形式得到法庭的审理。

 

反诉指在诉讼进行中，被告把原告作为对方当事人提起的诉讼。反诉实际上是被告提起的一个独立的诉，除了在程序上能够与本诉一并处理的要求外，目前国内多数学者认为本诉与反诉之间必须在事实和法律上存在牵连关系。笔者认为若抵销主张所依据基础事实和法律关系与本诉之间存在牵连关系，也符合反诉的其他要件，被告方完全可以通过反诉向原告方主张自己对原告方所享有的债权，反诉请求一旦获得法庭的支持，同样可以达到主张抵销的法律效果。