黄某系某百货公司经理，因该公司在经营中拖欠银行巨额贷款，为防止银行直接划扣公司流通资金，经公司研究决定，将公司资金以黄某及公司会计个人名字开户存入各银行。2010年8月黄某之女黄某某想出国留学，而出国留学需办理存款证明（即由存入银行出具的，证明出国留学人及其家庭在该行存有一定数额存款的资信证明，出证银行不负担保责任），黄某即分别于2010年8月3日及12日安排单位会计将原以黄某名字存入银行的百货公司人民币30万元，改以黄某某名字重新存入，密码由单位会计设定，存单由单位会计统一入帐保管。2011年黄某某考取国外学校，同年7月24日黄某从会计处取出上述存单到银行办理了存款证明，并书面向银行承诺在3个月内不提取该30万元存款。当天办好后存单仍交还单位会计。后该30万元存款的本金及利息于2012年4月19日由单位会计取出入帐。

本案中黄某的行为是否构成挪用资金罪？存在以下三种意见：

第一种意见认为，银行存单以谁的名字存入，该存单名下的资金就应当视为由谁占有，因此黄某于2010年8月3日及12日在将30万元人民币以黄某某名字存入银行时，即侵犯了公司资金的占有权，此时其就已产生挪用资金的犯意，虽然存单由单位会计统一保管，但会计应属代保管。而当银行于2011年7月24日为黄某某出具了该存款证明后，存款又被“冻结”3个月，限制了单位使用该款，应视为黄某已挪用该款。其挪用时间应从其产生犯意并将存单以黄某某名字存入银行时，即2010年8月3日起算，因此明显超过3个月未还。所以其行为符合挪用资金罪的构成要件，构成挪用资金罪。

第二种意见认为，虽然黄某将单位资金30万元以黄某某的名字存入银行，但存单一直由单位会计统一保管并记入单位帐目。因此2011年7月24日之前，单位并未失去对该笔资金的实际控制使用权。黄某不存在对该资金的挪用问题。但当黄某于7月24日从会计处取出存单到银行办理存款证明，并填写保证3个月内不提取该存款的承诺书之时起，就使得该单位30万元资金的使用权在3个月内受到限制，应该说是一种挪用行为。但我国刑法第272条第1款明确规定构成挪用资金罪的客观要件为挪用资金归个人使用超过3个月未还，而黄某侵犯单位资金使用权的时间最多也只有3个月整，并未超过3个月。因此黄某的行为不构成挪用资金罪。

第三种意见亦认为黄某的行为不构成挪用资金罪，但理由与第二种意见有所不同，归纳为以下三点：

第一、挪用资金罪侵犯的是公司资金的占有、使用、收益权，挪用的行为是“挪”和“用”的行为的结合，首先要有挪出的行为，而后才能有使用的行为，而要挪出资金，必须要使资金的占有权发生转移，使单位对资金失去控制。因此资金由谁占有不能只看形式，要从实质上把握。黄某虽然将本应记入单位（或单位工作人员）名下的资金记入黄某某个人名下，但存单一直由单位会计统一保管入帐。密码也由会计设定，因此资金记入谁的名下并无实际意义，该资金名义上由黄某某占有，而实际上一直由单位占有。该资金的占有权并未发生转移，也就是说单位对资金并未失去控制。况且挪用资金罪是结果犯，不处理预备行为，即使黄某有挪用资金的故意，因资金未被实际挪出并使用，不存在何时归还的问题。因此黄某的行为并不符合挪用资金罪的构成要件。故第一种观点认定从2010年8月3日起资金就被黄某挪出并使用且超过三个月未还，依据并不充分。

第二、从挪用资金罪成立犯罪应具备将单位资金归个人使用超过3个月未还的客观要件来看，挪用人将资金进行使用是一种积极行为，是将资金按照其自身固有的具有“可以流通”及进行结算、支付等特点的用途进行使用，此时资金所有人对资金已失去控制。如果此种失去控制的状态超过3个月的时间，行为人的行为就符合超过3个月未还的客观要件，就可成立犯罪，否则犯罪难以成立。本案中，黄某于7月24日从单位取出存单到银行办理存款证明，并书面承诺在3个月内不提取该30万元存款的行为，限制了单位在3个月内使用该款，从而侵犯了单位资金的使用权，这是事实。但单位资金使用权被限制与单位资金被挪用具有本质区别，其区别的关键就在于：资金使用权被限制只是限制了资金的部分权能（如本案只是限制了资金的“进行流通、结算、支付”等方面的权能，并未限制单位将资金存入银行而从中取得收益的权能），单位对资金并未失去控制，因而也不存在失而复得，即归还的问题；而资金被挪用是使单位对资金完全失去控制，因而也就存在需要归还及何时归还的问题，超过法律规定的时间未还就构成犯罪。本案中，黄某的行为虽然限制了单位资金的部分使用权，但其并未实际控制、占有资金，无法认定其挪用资金归个人使用且超过3个月未还，因此其行为也不符合构成挪用资金罪的客观要件。如果硬要说黄某虚开存款证明的行为是使用了该笔资金的话，也只能说其使用的是该笔资金之名，而非资金之实。

第三、众所周知，社会危害性是犯罪的本质特征，挪用资金罪也不例外。其社会危害性主要在于该行为有可能使单位资金处于一种不能归还的风险之中，资金被挪出后使用方式的不同，决定资金的风险程度大小，从事非法活动的风险大于经营活动，经营活动的风险又大于个人使用，我国刑法第272条第1款正是基于资金被挪用后的风险程度规定了不同的犯罪构成标准。而《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》之所以明确将挪用有价证券、金融凭证用于质押的行为认定为构成挪用公款罪，就是从资金风险角度上考虑的。《纪要》明确规定：“挪用有价证券、金融凭证用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定”。这一规定虽然只是针对挪用公款罪，但理所当然也适用于挪用资金罪。本案中，黄某只是冒用单位资金名义开具虚假资金证明，既不存在将存折用于质押的行为，也不存在将开出的资金证明用于担保的行为，其行为不存在任何使单位资金处于风险之中的可能，因此从该角度讲其行为也不应认定为构成挪用资金罪。

笔者同意第三种意见。