内容摘要：调解是一朵极具中国特色的化解纠纷和维护社会稳定的"东方之花"，在我国纠纷解决机制中起着不可替代的作用。当前我国正处于社会转型时期，利益多元化，各种规则不完善，诚信环境的缺失等因素导致社会矛盾突出，纠纷大量出现，如何运用调解，更好的发挥调解优势已成为当务之急。本文将从调解概述出发，阐述调解的涵义，探讨适用调解的最佳时机和调解方法，分析我国现行调解制度的弊端，提出进一步完善调解制度的具体设想，以期充分发挥调解在诉讼中的应然价值和效用。

一、调解制度概述

(一)调解的定义与特征

调解，是指发生纠纷时，双方当事人以外的第三人依据国家法律、法规和政策以及社会公德，通过说理、教育、感化等方式进行劝解、说和，促使当事人双方互谅互让，协商解决纠纷，达成一致协议的活动。

从调解的涵义就可以看出，调解相对于其他纠纷解决方式有其独立的特性：

1.主体的多元性。调解的主体由三方构成：双方当事人及第三人；且第三人并不是特定的一类群体，既可以是法院法官，也可以是人民调解委员会的人民调解员；既可以是代表公权力的行政机关人员也可以是双方的亲友；第三人这一群体的身份并不固定。

2.依据的全方面性。第三人所依据的规范比较全面，既包括国家法律法规也包括社会道德规范。

3.方式的复杂性。调解的方式多种多样，有说理、教育、感化等多种方式。

4.目的的一致性。无论是由何人调解，依据哪一种规范，使用何种方式，目的均是单纯一致的，即促使当事人双方互谅互让，协商解决纠纷，最终达成一致协议。

(二)调解制度的历史演变

调解作为化解利益冲突、促进社会和谐的有效方式，在中国已经运作了数千年，它不仅承载着传承传统文化和发挥社会功能的历史重负，而且作为一种制度文化深深影响着我国民众的社会价值观，成为世界法律文化中极具中国特色的部分。中国传统文化的最高境界就是和谐，强调人与人之间以和为贵，以忍为上。建立在此社会观念基础上的中国社会，调解被广泛的采用，尤其是在基层乡土社会里，它几乎成为解决一般纠纷的主要手段。

我国调解的历史可以追溯到原始社会，当时人们之间的争端由部族首领按照原始社会的风俗、习惯，通过协商予以解决，而对于本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德力量，采取调和的办法，使其归顺，认识错误，达到平息矛盾、排除争纷、调整好相互之间关系的目的，以维持正常社会生活秩序和生产秩序，可以说这是调解的原始形式。

奴隶社会的调解与原始社会相比，在性质和内容上发生了变化，并具有了官府调解和民间调解的划分。周代专门设有"掌司万民之难而谐和之"的"调人"之职。春秋时期儒家学派创始人孔子也提倡调解，他在做鲁国司寇时就宣称"听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。"

进入封建社会后，秦汉时，统治阶级为了推行礼治和道德教化，更加注重发挥调解的息事省讼功能。《汉书?百官卿表》"乡有三老，有秩、啬夫、游缴。"啬夫主要职责就是调解争讼。唐代乡里讼事，则先由里正、村正、坊正调解。在唐代，基层分设乡正、里正和村正，有权处理地方上的轻微刑事案件，并对民事纠纷进行调解仲裁，不能取决，方交府县处理。元代时调解制度有了进一步发展，广泛运用调解方式解决民事纠纷，是元代诉讼的一大特色。调解的方式有民间调解和司法机关调解，民间调解由基层社长负责对邻里间民事纠纷"以理喻解"，调解结果对当事人具有法律约束力，当事人一般不能再依同样的事实和理由提起诉讼。明代将儒家"无讼"观念付诸实践，认为发生诉讼是"民风浇薄"的表现，理想社会应是"无讼"；即使出现民事纠纷，也尽量以不烦扰官府，由民间自行调处和息讼为上策。朱元璋在"教民榜文"中曾规定："民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许轻便告官，务要经本管里甲老人理断。若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍发里甲老人量断。"在明初，还在各地各乡设立"申明亭"，由本乡人推举公直老人并报官备案，"凡民间应有词讼，许耆老里长准受于本亭剖理" ，即民间纠纷小事由老人主持，在申明亭调解。"凡不由里老处分，而径诉县官，此之谓越诉也。" 调解时可用竹蓖责打当事人，调解不能和息的，再向官府起诉。到了明中后期，统治者又在各地推行"乡约"制度，每里为一约，设约正、约副、约讲、约史各一人，设立"圣谕"、"天地神明纪纲法度"牌位，每半月一次集合本里人，宣讲圣谕，调处半月来的纠纷，一般由约正、约副主持，约史记录，如果当事人同意和解，记入"和薄"，不同意者可以起诉至官府。明朝的《教民榜文》和清朝的《大清民事诉讼法典》都有关于调解的规定。

到了近现代，新中国成立之前，出现了马锡武的审判方式，后在新中国成立后，改革开放前，我国实行以调解为主，审判为辅的解决纠纷的方式，实践中出现了巡回审理、就地办案等审判方式。1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第一次将"调解"立法，规定 "着重调解"。后1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》将"着重调解"改为"自愿合法，调审并重"，确立了现行的诉讼调解制度，一直沿用至今。至此以后，各个部门法也相继将调解立法，使我国的调解制度正式确立下来。

(三)调解在中国盛行的原因

调解制度在我国源远流长，盛行已久，究其原因，有以下几方面：

1.调解制度与中国人传统文化、民族心理相契合：长期以来的礼仪之邦、和合文化、人与人之间的和谐贯彻在每个华夏儿女的心中，加之儒家纲常伦理的渗透，使中国人从心底就接受调解，以和为美。

2.调解体现了私法自治原则：调解最终以双方握手言和，达成一致意思表示为终极目标，双发自行协商完全的体现私法自治。

3.调解的程序简单，要求低，可缩短解纷周期，也可提高诉讼效率。相对于判决某些纠纷能更好更快的解决。

4.调解不仅可以解决纠纷，还可以减少因纠纷产生的情绪对抗。

5.我国盛行调解还有一个重要的因素，就是受政策的影响较大，全法院系统现在正在倡导大调解方针，因此为更好的落实贯彻大政方针，加上中国人心里的和为贵思想，调解的盛行显而易见。

二、调解的现状

(一)我国调解的种类及各自的特点

在信奉儒家学说的中国，人们特别倾向调解，而不是诉讼，而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。我国调解制度也随着经济的发展和群众精神文明素质的提高不断的探索和完善。

在我国，调解的种类很多，因调解的主体不同，种类也不同。它已经形成了一个调解体系，主要有以下四种：

1.人民调解，是人民调解委员会主持进行的调解，属于诉讼外调解。人民调解作为我国特有的纠纷化解方式，以其便民性、主动性、亲和性和情理法共融性，把大量的矛盾纠纷化解在萌芽状态，大大减少了信访量和可能发生的违法犯罪，在维护社会和谐稳定中发挥着独特的作用，赢得了人民群众的好评和社会各界的认可，被西方国家誉为"东方一枝花"。

人民调解作为一种以当事人自愿为基础的纠纷解决方式，相对于其他调解有其鲜明的特点：

1-1.人民调解的性质是一种司法辅助制度，是一种人民民主自治制度，是人民群众自己解决纠纷的法律制度，是一种具有中国特色的司法制度。

1-2.人民调解由人民调解委员会主持调解，通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。

1-3.人民调解主要是人民调解员通过直接调解、公开调解、共同调解、联合调解等调解方式进行调解。

1-4.调解方法主要有教之以行、动之以情、晓之以礼、喻之以法。

1-5.人民调解不仅仅是消极被动的排解纠纷，同时也注重调防结合，主动积极的预防、减少民间纠纷，防止民间纠纷的激化。

1-6.人民调解有其特殊的基本原则，即合理合法原则、自愿平等原则、尊重诉权原则。

2.法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。 《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，"人民法院在审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。"这是人民法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件进行的调解，是诉讼内调解。特别是对于婚姻案件，诉讼内调解是必经的程序。

法院调解是一种诉讼活动同时也是一种结案方式，是目前我国调解制度的主要方式，也是最具有法律效力的调解方式。法院调解具有以下特点：

2-1.调解的性质不同--法院调解是人民法院行使国家审判权审理民事案件过程中的一种纠纷解决方式，是一项具体的民事诉讼制度。而人民调解具有属于民间的性质，人民调解是人们群众自我教育、自我约束、自我解决纠纷的一种形式；而行政调解具有行政性质，是行政机关解决当事人之间纠纷的一种行政活动。

2-2.调解的主持者不同--法院调解是在审判人员主持下进行的调解，是一种诉讼活动。而人民调解是在人民调解委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行工作；行政调解是行政主管机关就有关民事权益问题所进行的居间调解。

2-3.调解协议的效力不同--法院调解达成的调解协议，具有与生效判决同等的法律效力，如果负有义务的一方当事人拒不履行义务时，对方当事人有权要求法院强制执行。经人民调解委员会调解达成有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除协议。尽管如此，人民调解协议不能直接作为执行根据，一方不履行调解协议中确定的义务的话，他方不能依据人民调解协议向法院申请执行；行政调解不具有法律效力，行政调解所达成的调解协议也不能作为执行根据。

3.行政调解，是国家行政机关依照法律规定，在其行使行政管理的职权范围内，对特定的民事纠纷及轻微刑事案件进行的调解。

行政调解的特殊性：

3-1.行政调解和法院调解相比，和人民调解一样，属于诉讼外调解，所达成的协议不具有法律上的强制执行效力，对当事人均应具有约束力。

3-2.行政调解坚持保护当事人诉讼权利，与自愿原则紧密相联，如果当事人不愿经过调解或者经过调解达不成协议或达成协议后又反悔的一方当事人仍有权向人民法院起诉，这是和法院调解相区别的。

3-3.行政调解和人民调解有本质上的区别，行政调解时国家行政机关对经济活动和社会生活执行管理和监督的一种方式，不仅可以调解公民之间的纠纷，还可以调解公民与法人之间和法人和法人之间的权利义务关系的争议，这是不同于人民调解的一个重要特点。

4.仲裁调解，是仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解，调解不成即行裁决，这也是诉讼外调解。

仲裁调解有很多优点：首先，它省掉了一个程序，从过程上体现了很大的灵活性和便利性；其次，由于仲裁员进行调解，其成功率更大；第三，通过仲裁与调解相结合而达成和解，则更有利于保持甚至加深当事人之间的友好关系。正因为如此，我国运用仲裁与调节相结合的方式，已在涉外仲裁实践中获得了很大成功。据统计，我国每年通过仲裁中的调解，可使案件总数的30%左右以当事人和解而撤案，或者仲裁按和解协议裁决而告终。这种做法，在国际上被誉为"东方经验"，并由此引起了国际商事仲裁界的广泛注重，这也是我国涉外仲裁事业几十年来获得不断发展的重要经验。

（二)调解相对于判决的优势

调解是有别于判决的一种解决纠纷的方式，随着经济社会的发展，我国进入了社会转型期和矛盾凸显期，各类矛盾纠纷呈现出多样性，复杂性，群体性等特点，因此调解的优势渐渐凸显出来。

1.调解有利于彻底解决纠纷和提高诉讼效率

调解是在双方当事人自愿的基础上，以平等协商的方式解决他们之间纠纷的活动。在调解过程中，调解人员运用说服教育的方式，促使当事人之间彼此谅解，相互让步，自愿协商，达成调解协议。作为一种纠纷解决方式，调解不需要经过严格的诉讼程序，调解往往能够比判决更好的解决纠纷；同时调解结案不存在上诉的问题，当事人也会往往自觉履行调解协议，因此调解相对于判决更有利于彻底解决纠纷，更有利于提高诉讼效率。

2.调解有利于消除当事人之间的对立，增强当事人之间的团结

调解人员在主持调解的过程中，针对争议焦点和是非责任，向当事人进行法制宣传教育，并在自愿合法的基础上，，促使当事人互谅互让，达成协议，解决纠纷。法院调解既解决了纠纷，又不伤和气，保持了当事人之间的和谐，消除了当事人之间的对立情绪，有助于当事人之间的团结。

3.调解有利于教育公民自觉遵守法律

调解过程也是向当事人双方进行法制宣传教育的过程，通过这一过程，有助于提高双方当事人的法律意识，帮助其形成和确立正确的权利义务观念，即在依法保护自己的合法权益的同时也要尊重他人的合法权利，在要求他人履行义务的同时也要自觉履行法定或约定义务，从而促使人民群众自觉守法。

三、调解制度的价值取向及意义

调解这一理念在我国可谓源远流长，追求和谐与调处息讼是中国传统哲学观的特质之一，调解是我国数千年的传统，直到今天，它仍然在我国法律文化中占据着重要的地位，虽然调解制度存在许多弊端，但我们不能因此而否定其存在的价值和意义。

在现代社会，调解有着和诉讼、行政复议等纠纷解决方式不完全相同的价值取向。在对调解制度价值取向的认识上，主张将和谐、秩序等视为调解制度最重要的价值，并认为通过调解方式解决纠纷，就是为了防止矛盾激化，维持社会的安定团结和正常秩序。基于这样的认识，调解者就应当耐心细致地做当事人的思想工作，对其进行法制教育，通过"和稀泥"的方式来劝导当事人"退一步海阔天空"，发扬风格谅解让步。

（一）调解具有自由和效率的重大价值

如果说传统调解制度追求的是和谐和秩序，那现代的调解制度不仅包括和谐和秩序，还包括自由和效率，且自由和效率是其重要的价值取向。调解制度的基础是自愿调解，即调解效力和调解制度构建的现实基础是当事人的自愿及合意，是否以调解方式解决纠纷呢，完全由当事人自愿选择决定，也就是当事人有程序选择权；调解过程的进行由当事人自主决定，调解的结果即调解协议也完全取决于当事人双方的合意。"从一定意义上说，调解是当事人自主交涉的延伸。" 可见无论对于国家还是对于当事人，调解较审判更能实现效率价值。

（二）加强调解是社会和谐的现实需要

调解正是以效率为价值取向的一种纠纷调处机制，它符合我国的传统文化，对于促进社会和谐发挥着不可低估的作用。从理论的层面看，判决更侧重于对违法抑或犯罪的惩罚，而调解则更注重于法律价值与社会价值的统一，是一种公权力主导下的私权力行使，如何寻求两种权力行使中的价值平衡已成为法律实施过程中必须解决的问题。但从司法审判实务来看，基于对法律价值的侧重，抑或法律人本身的职业素养所限，总习惯于不去寻求价值平衡而"依法判决"，这虽然在一定程度上捍卫了司法的权威性，也减轻了自己对法律价值与社会价值进行决断的"两难"之累，但由此也引发诸多社会矛盾。这一矛盾在司法审判领域集中体现为"民转刑"案件日渐增多、"执行难"形势严峻、司法资源被潜在浪费、司法权威受到挑战，由此产生的"多米诺骨牌效应"正在影响着社会的和谐发展。特别是在国家司法救济制度尚不成型，而社会保险体系和诚信体系又极不健全的当前国情下，此类问题犹为突出，为有效地化解矛盾纠纷，促进社会和谐，加强调解便成为当前社会和谐的现实需要。

（三）调解是实现社会效果和法律效果有机统一的有效途径

我国乡村是以乡情和亲属关系为纽带联系起来的人情社会和熟人社会，习俗和村民"公德"对人民的行为产生极其重要的影响。建设和谐社会新农村就需要使乡村存在的各种社会矛盾得以化解，避免其不断升级。乡土社会的国情决定了法官必须面对各种社会责任而无法逃避，法官在处理案件过程中必须考虑到隐身于法律条文背后的责任，力求法律效果与社会效果的有机统一。从这个角度讲，调解结案对于实现社会效果和法律效果的有机统一具备特殊的意义。

波斯纳认为，法律权利（义务）作为一种资源，是不同利益集团在"法律市场"上进行交易的结果。对一个社会来说，成本和收益的平衡确实应该成为维持其正常运行的一个基本尺度，而成本相对较低的大调解机制就是一种有效率的解纷方式。它能有效整合各种资源，且没有严格的程序限制，当事人可以花费较少的时间和精力，获得获得更好、更快的救济；它也不必严格按照法律规范进行三段式的推理和论证，当事人能够一步到位，直接进入争议核心；它的执行成本较低，由于有相关部门和当事人的全程参与，他们有可能不赞成"判决"，但他们却更有可能服从"判决"。

四、调解的技巧与时机

（一）调解的方式

1.双方调解，即调解员召集双方当事人面对面进行调解，是调解最常见的一种方式。面对面调解对具有一定文化素养、法律意识，比较通情达理的当事人，或当事人间有一定感情、交情、友情基础的效果更好。具体是先由一方提出调解方案及理由，再由另一方提出协商意见，达成一致意见后调解成功。

2.单方调解。即由调解人员分别与当事人做工作背对背调解，以取得双方一致意见，是双方调解方式的补充。单方调解适用于当事人居住异地，或者之间有一定对立情绪或隔阂的案件。具体是由调解人员通过谈话、电话以及其他现代化通讯等方式分别征询当事人调解方案，反馈对方当事人意见，提出自己看法和意见促成双方当事人达成一致意见。

3.三方调解。即调解机构邀请双方当事人以外的有关人员协助调解，是双方调解方式的扩大。具体是调解机构在召集双方当事人进行调解时，邀请与当事人有一定关系或身份的人员参加做当事人工作，协助调解机构进行调解。三方调解适用某些当事人不能自主决定，即俗称"不当家不做主"的，或当事人的思想需要开导以及需要施加一定社会压力，影响才能调成的案件。

（二）调解的方法

调解的方法多种多样，根据实践归纳以下几点：

1.中庸法；即折中解决的方法。引起民事纠纷产生的双方当事人通常都有一定的过错，或有一定的关联，俗话说"一个巴掌拍不响"，让当事人各自承担相应的责任，往往比较容易接受，双方都不会产生特别对立的情绪。

2.正义法；以法律和传统道德为标准进行调解，引导当事人用法律具体规定和传统道德作为对照标准，来判断自己行为的是非，并据此明确责任，既能保护合法者的权益，又能让违法者心服口服。

3.情感法；即利用当事人之间的感情基础进行调解。部分民事案件当事人之间存在某种特殊的关系，如婚姻案件，抚养案件，赡养案件等，启发他们回忆过去，恋在以往的交情、感情的份上，积极做调解工作，往往会起到意想不到的效果。

4.价值法；以经济价值为目的进行调解，在当事人对多个调解方案举棋不定、纠缠不清时，引导当事人在考虑取舍的问题上注意实在的结果，以追求经济利益最大化为目标，不要在其他事情上过于计较。

5.效率法；以快速解决纠纷为目的进行调解，在当事人为调解方案中的给付标的大小争执不下时，劝导当事人从解决速度上考虑取舍，如缩短给付期限，一次性给付，当场兑现等，能使僵持的矛盾顺利得到解决。

（三）调解的最佳时机

要想顺利完成当事人的调解工作，将纠纷彻底解决掉就必须准确把握好调解时机。调解时机是指在整个纠纷过程中，最适宜调解的阶段，这个阶段既可能在诉讼内，也可能在诉讼外。

对争议不大或对调解员比较信任的案件，此刻当事人解决纠纷心切并非常希望调解机构认同自己，这类案件初期事态尚未扩大，矛盾不尖锐，对立面较小，及时解决纠纷可以节省当事人不少时间和精力，调解此时应当尽快进行。

对于矛盾比较激化，对立情绪强烈的案件，最好此时不必立即调解，等时机成熟，直到双方当事人气消了点，情绪稳定了，有调和余地的基础再进行调解。此时法官也要保持冷静，不能急于求成，可以利用调查证据、鉴定等时间差给当事人一些适当的理性权衡利弊，待其冷静后再做调解工作，提高调解的效果。

另外调解时机的把握还可以借助调解外部因素，如充分发挥当事人的委托人、亲朋好友与当事人间互相信任，彼此熟悉的密切关系，在坚持依法调解的前提下，调动他们参与调解的积极性，特别是发挥律师的角色功能，通过他们做当事人的思想工作，达到事半功倍的效果。

五、我国目前调解制度中存在的弊端

本文主要从人民调解、法院调解两类来陈述我国目前调解制度中存在的弊端。

（一）人民调解制度实践中存在的问题

1.调解机构庞杂，层次较低，人民调解员素质偏低，普遍存在年龄偏大、文化素质低，缺乏法律专业知识，调解主要靠耍嘴皮子，通常采用"情、理"以及"和稀泥"的折中调解，对于日益复杂、新颖的民间纠纷已经很难适应。

2.人民调解的公正性收到质疑。

人民调解作为化解矛盾的第一道防线，强调维护社会秩序稳定而忽视了纠纷当事人个人的微观利益平衡。部分矛盾纠纷中，一方当事人为达到其诉求采取聚众围堵、上访等过激行为，为维护社会稳定，调解员会不惜运用权力等手段加以干预向对方当事人施加压力，迫使对方做出让步妥协，从而达成协议。这种协议背离"自愿公平"原则，甚至有的认为调解是一种"人治"手段与现代法治格格不入，也使人们对调解所产生的结果的公正性产生质疑。

3.人民调解协议存在效力缺陷。

最高人民法院和司法部于2002年9月分别颁行了《关于受理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《人民调解工作若干规定》，这两个规定对调解协议的效力界定为民事合同，赋予调解协议一定法律效力，但在实践在仍存在问题：一是调解行为达到的调解协议等同于当事人一般民事行为之下所形成的民事合同，人民调解员和普通的中间人没有区别。二是调解协议常常是以一方当事人放弃部分权利为前提而达成的，协议本身可能不是一种公平的结果，但体现了当事人意思自治权的尊重。如果把协议定性为合同，有可能导致当事人不履行协议，而主张显失公平而诉诸法院要求撤销，致使调解工作陷入尴尬。所以把人民调解协议定性为合同，大大削弱了人民调解的公信力，并影响人民调解解决民事纠纷中的作用。

4.人民调解缺乏激励机制。

人民调解委员会调解民间纠纷不收费，调解案件不但没有任何补贴，有时反而要倒贴一些交通费，调解过程经常加班加点，人民调解员仅凭责任感进行调解工作，调解成功与否与调解员切身利益关系不大，无法充分调动调解员的工作积极性。

（二）法院调解存在的弊端

1.法律规定上的弊端

将调解规定为我国民事诉讼法的一项基本原则缺乏科学性、合理性。我国民事诉讼法直接将调解确立为民事诉讼的一个基本原则，这是我国民事诉讼法所特有的，堪称中国特色。依照民事诉讼法学界通常的认识，民事诉讼法的基本原则就是在处理民事案件或者经济纠纷案件过程中和在民事诉讼的主要阶段上起着指导作用的准则。[1]基本原则是对整个民事诉讼过程具有普遍指导意义的，应具有高度概括性和涵盖力。而调解原则并不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能体现其精神实质。实质上，调解只是双方当事人在法院（法官）主持下自愿协商解决争议的一种具体的诉讼活动，其适用具有极限性。正如何文燕教授所指出的，民事诉讼中的调解只不过是一项诉讼制度，放在基本原则的位置上是不科学、不恰当的。调解不具备基本原则的概括性、涵盖力和指导性等主要特征。从学理上分析，调解是诉讼民主原则的体现，是处分原则的具体运用。所以，调解没有单列为基本原则的必要，其应有的位置只能是一项诉讼制度。[2] 可见将调解作为一项基本原则是不够科学、合理的。

2. 调解制度没有审级的限制

我国民诉法第九条规定："人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。"此条规定显示：只要当事人自愿，不管是一审、二审还是再审，任何审级和审判阶段都可以依法进行调解。从表面上看，这是对当事人诉讼权利的保护，也是缓和当事人之间矛盾的方式，但实质上无审级和审判阶段限制的调解隐藏着许多弊端。法院设置二审、再审程序的目的是为了纠正一审或已经生效判决的错误，而不是为了再给当事人一次调解的机会。如一些当事人当得知判决对双方都不利时，他们可能会合意通过调解的方式来规避不利的后果。当事人也可能通过调解的方式合意推翻一审的判决。二审或再审就应当驳回上诉或申请，这有利于维护法院判决的权威性和稳定性，也是严肃执法和维护法制统一的必然要求。

3. 与民事诉讼中的处分原则相悖

规定调解必须查明事实、分清是非，与调解的目的和初衷不符，而且也与处分原则相悖。调解中一味坚持查清事实、分清是非，增加了诉讼成本，降低了调解的效率性功能。调解的主要功能是快速高效地解决纠纷，实现低成本、高效率。但司法实践中，一些法官死抱法条、僵硬理解，即使双方当事人对争议已在互谅互让的基础上达成了一致协议，对纠纷的是非曲直也不再进行追究，但法官仍认为尚有某些事实未能查清，而不同意以调解结案。看起来是为了维护程序与实体上的公正，实质上则是对实现调解正当性的阻碍。不仅增加了诉讼成本，而且影响了办案效率，也给当事人带来了讼累，使调解制度的功能未能得到有效发挥。

4. "反悔权"应用的任意性造成调解协议生效时间的不确定。

我国《民事诉讼法》第89条第三款规定："调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。"第91 条规定："调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。"据此规定可知，双方当事人在诉讼中达成的调解协议对其并无约束力，只有当调解书被双方当事人签收后才能生效，在调解书送达时，任何一方当事人均可以以任何理由反悔拒绝签收，这很容易被个别当事人把它作为一种手段不正当地利用。譬如，有个别当事人故意先达成调解协议，过后即反悔不签收调解书，以此试探对方当事人的心理状态和底细，揣摩法官可能做出的处理结果。如此反反复复，把调解书当作谈判中讨价还价的砝码，给当事人拖延诉讼的借口。根据法律规定，调解书需经当事人签收后才生效。因为不能用留置送达和公告送达，即使委托送达和邮寄送达也存在诸多不便。而且按民诉法若干问题的解释规定，以最后一方当事人签收时间作为调解书的生效时间。当一方当事只在签收时就有更多的时间对调解书内容进行权衡利弊，造成客观上的不公平。有很多案件，虽然当事人在法庭上达成了调解协议，但调解书很难快速送达到双方当事人本人，使调解协议的效力长期处于不确定的状态，影响了法律的严肃性。

六、调解制度的完善

（一）对诉讼外调解制度的改革和加强

诉讼外调解是我国司法工作的独创，依靠人民调解组织或者行政机关或仲裁机构进行调解。

由于诉讼外调解制度在社会生活中所起的作用巨大，加上改革诉讼外调解制度的空间巨大，改革的成本和收益的比较上收益也远远大于成本，因此发展诉讼外调解制度在我国具有十分重要的现实意义。

 1.应高度重视诉讼外调解工作。人民调解工作在我国有悠久的传统，是司法行政工作的重要组成部分。新中国成工以来，在各级党委政府和司法机关的指导下，人民调解工作对于巩固国家政权，化解人民内部矛盾，维护社会稳定起到了很大的作用。我国《宪法》第111条规定："居民委员会、村民委员会设人民调解…等委员会，调解民间纠纷…"。这就从国家根本大法上确定了人民调解的法律地位。

　　从人民法院受理的案件类型可以看出，利益矛盾已占绝大部分，基层群众之间的矛盾已占主导地位，这些大量的社会矛盾纠纷的存在，直接影响着社会主义市场经济的正常运行、社会的健康发展和政权的稳定，必须及时解决。我国目前约有各级调解组织近100万个，人民调解员1000多万人，这是一支十分庞大而又可以充分发挥积极作用的队伍，他们在化解广大城乡基层各种社会矛盾，维护社会稳定方面有着不可替代的作用。一般来说，社会矛盾纠纷应该尽可能地依靠社会的矛盾纠纷解决机制来解决，只有当社会解决不了的时候，才动用国家强制力(如公安、法院)来解决，这样有利于国家的长治久安。

2.赋予诉讼外调解协议的法律效力。要使人民调解发挥好第一道防线的作用，就必须首先解决好人民调解协议的法律效力问题。笔者认为调解协议具有合同的法律效力。我国法律对此尚无明确规定，但也无明确的否定性规定。依据我国现行《合同法》总则和《民法通则》关于合同的定义："合同是当事人之间设立、变更和终止民事关系的协议"，调解协议如果不违背有关法律法规，确系平等主体之间在人民调解员的主持下自愿达成的协议，人民法院似应按合同对待，这样有利于人民调解委员会解决基层大量的矛盾纠纷，也有利于我国诚信制度的建立。

（二）法院调解制度的完善

1. 从立法上将调解确立为一项诉讼制度，而非民事诉讼的基本原则

 调解同判决一样，都是法院的一种诉讼活动，是法院解决民商事纠纷的一种方式，也是法院的一种结案方式。它不能反映民事诉讼的本质特点和规律，也不能涵盖民事诉讼的具体法律规范，不具备民诉法基本原则的特征。调解与判决只是法院处理纠纷的两种不同方式，二者之间在法律地位上应无轻重之分，是并驾齐驱的。若把调解作为一项基本原则确立下来，似乎给人一种调解也能统帅判决之嫌，调解地位重于判决之感，在司法实践中易产生重调轻判的现象。而把调解作为一项诉讼制度来确立，其适用的范围相应就会受到限制，有利于缓解和平衡调解与判决之间的冲突和矛盾，还调解制度本来的面目和位置，做到调审并重，充分发挥调解和判决各自的功能。因此，应将我国民诉法第9条关于调解的规定移至第八章调解专章里面，这样才能更好地实现调解的立法价值和立法任务。

2.缩减诉讼调解的范围。

诉讼调解在实际运用中的过度膨胀，是诉讼调解饱受责任和批评的原因。按现行法律及司法解释规定；调解似乎可以运用于一切民事案件，而且在一审、二审及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养、收养、监护等适用。笔者认为此范围过于宽泛。对于涉及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养、收养、监护等适用调均能收到良好效果，但对于涉及社会公益的民事冲突，如人事、公害等诉讼则不适用调解。而且调解具有反程序性和流动性，应把它维持在一个适当的限度内，这样才能保持诉讼的平衡而不至于引起混乱，诉讼调解才会恰如其分地发挥应有的作用。本人认为，诉讼调解应仅限定在一审程序中适用。在二审尤其是再审程序中不适用诉讼调解，因为再审程序一般是由指定的国家机关依法提起，是一种事后纠正程序，充分体现了国家的意志，有错必究，才能充分体现其程序价值，因此不适用诉讼调解。

3. 在调解程序中要充分体现自愿原则，弱化法官的主导地位，强化当事人在案件调解过程中的主动权。

现行调解制度的本质是当事人自由处分自己的民事权利，调解程序的启动和调解的内容完全取于当事人的自愿，所以就要赋予当事人以程序选择权。对一审普通程序而言，进入诉讼程序后，选择合意解决纠纷还是审判，由双方当事人自由决定，并以向人民法院递交书面的申请为条件，法官无权主动召集当事人调解。调解中的合意主要是当事人的私法行为，因而应遵循法律所不禁止即为合法的原则。调解协议的具体内容也应由双方当事人提出，并在自愿的基础上达成一致意见，法官不能以自己的职权身份提出调解方案，法官只作为一个公正、中立和消极的第三方，可以提出建议，可以为双方调解创造条件，以促进案件调解的成功。一旦当事人不愿用小此种方式解决纠纷，案件即转入审判程序。

4. 重构调解生效的时间，取消当事人对调解协议的反悔权，保障调解协议的严肃性、强制性。

双方当事人在调解过程中自愿达成的协议，就相当于一个新的契约，达成之后就应对双方当事人产生约束力。而我国民事诉讼法却赋予当事人在调解书签收前的反悔权，而且不附任何理由，这一规定不仅违反了契约的一般原理，而且损害了自愿原则，使调解协议长期处于不稳定状态，不利于纠纷的迅速解决和社会的稳定。本人认为调解的过程是双方当事人认真协商的过程，调解的结果也是双方当事人反复思考后所达成的，是双方合意的最终体现，应对双方当事人都有约束力。因此，应取消当事人反悔权，明确规定双方自愿达成的调解协议经法院审查认可后即发生与确定判决同等的法律效力。建议将民诉法中调解生效的时间进行修改，确立以双方当事人、审判人员、书记员在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效的时间，当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。当事人一方不按协议履行的，另一方可申请法院强制执行。

调解是一朵极具中国特色的化解纠纷和维护社会稳定的"东方之花"，在我国纠纷解决机制中起着不可替代的重要作用。随着社会转型时期矛盾的日益复杂化，调解制度势必随之发展与变化，不断趋于完善。