随着市场经济的不断发展，年轻消费群体的日益增加，酒后滋事层出不穷，导致聚众斗殴事件增多，其中持械聚众斗殴比例不断上升，严重危及社会的稳定。聚众斗殴是为了报复他人或争霸一方等目的，纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为。

我国刑法第292条规定"有下列情形之一，对首要分子和其他积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑：……（四）持械聚众斗殴的"。由于聚众斗殴的一方或双方在相互攻击中使用刀、枪、棍、棒等器械，极易造成参与斗殴的他方身体受伤，并有可能误伤己方，甚至会伤及无辜群众，具有严重的社会危害性，因此将持械斗殴作为加重处罚情节是必要的，符合罪刑相适应的要求。但对于何为"持械"目前没有相关的司法解释，实践中人们对于如何认定聚众斗殴中的"持械"存在较大分歧，因此有必要对此予以讨论。

一、"持械"的含义

（一）何为"持"？"持"，《现代汉语词典》的解释是"拿着"、"握着"。 日常生活中，一般是持有连用，主要表示一种状态。但是对持械聚众斗殴罪中的持是表示一种状态还是一种动作，学界存在不同观点。笔者认为，持械聚众斗殴中的持可以包含上述两个方面中的意思。一方面表示一种行为，即握、拿、使用的意思，主要是指行为人使用器械击打他人；另一方面表示一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态，主要是指行为人对器械的支配和事实上的控制。

（二）何为"械"？

"械"即器械，是指性质上或用法上足以杀伤他人的器械。认定某种器械是否是刑法上的"械"，应当综合考虑该器械的杀伤机能、供他人使用的盖然性以及社会一般观念所认识到的该器械对生命、身体的危险性程度。对于"械"的认定应当把握以下尺度：1、枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械无疑是刑法上的"械"；2、国家虽未禁止个人携带，但是足以致人重伤或死亡的其他器械亦可以认定为刑法上的"械"；3、在认定某一物体是否为刑法上的"械"时，既要看其形状，又要看到其在实际斗殴中的作用。如砖块、椅凳、锄头等物体都能致伤、致死他人，都可以认定为械。

在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多；有一些涉及到非法持有枪支或者爆炸物罪，这种情况发生了二者的竞合。对整个聚众斗殴罪而言，它们构成了持械聚众斗殴；但单独同时触犯了非法持有枪支罪或者爆炸物罪。是否同时构成携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品危害公共安全罪？笔者认为，对这一种情况，这些对象本身也是持械的械具；如果斗殴之地确实有危及公共安全的可能，那么这属于想象竞合犯，应当认定为前罪，而不再是聚众斗殴罪了。如果在偏僻之处，不可能危及到公共安全，这些就应当是持械之械，而非危险物品或者管制刀具了。

   （三）何为"持械"？

1、对行为人在斗殴现场临时寻找器械并使用，是否认定为"持械"？笔者认为，对此不可一概而论。如果行为人寻找器具仅是为了防止自身受到对方的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。如果行为人出于伤害他人的目的临时使用器械的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪；造成死亡后果的，定故意杀人罪；如果没有这种严重后果，则定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。

2、随身携带器械并在斗殴时加以使用的，不论行为人斗殴之前是否具有为斗殴而携带器械的主观故意，都应当认定为"持械"。

3、如果行为人在斗殴时没有使用随身携带的器械，行为人是否构成持械斗殴？

第一种观点认为，持械应以斗殴时使用器械与否为判断标准，只有实际使用器械参与斗殴才能认定为持械斗殴，虽然携带至斗殴现场，但未实际使用的，或个别人员未经预谋使用现场器械参与斗殴的，不构成持械聚众斗殴罪。

第二种观点认为，在聚众斗殴中使用器械或者携带器械并且主观上有使用的企图但实际未使用的情形均应认定为持械聚众斗殴。

笔者赞同第二种观点。最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第六条将"携带凶器抢夺"解释为行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。该解释之所以认为"携带凶器抢夺"不以实际使用为限，是因为同不携带任何凶器的抢夺相比，行为人随时可能使用凶器，对社会的危害性无疑更大。笔者认为，在解释"持械聚众斗殴"时也应当贯彻这一司法精神，如果行为人携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械参加斗殴或为斗殴而携带其他具有杀伤力的器械，无论是否使用，均应认定为持械斗殴。因为携带器械会对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明存在上述情形，就可以认定为持械聚众斗殴。

4、从对方手中夺过器械并使用是否构成"持械"？斗殴过程中有时也存在赤手空拳一方将对方所持器械夺过并使用的情况，对于此种情形如何认定。

有两种观点：一种观点认为，从对方手中夺过器械并使用构成"持械"；另一种观点则认为，从对方手中夺过器械并使用可视情况构成正当防卫，不能认定为"持械"。笔者认为，在界定从对方手中夺过器械并使用时应注意以下几点：

首先，在此情形之下的"持械"不能理解为持有。由于从对方手中夺过器械的行为，使对方意图通过使用器械伤害的目的落空，一定程度上减轻了"持械"行为的危害性，因此只要不使用，即使是国家禁止个人携带的器械，也不能构成"持械"。

其次，从对方手中夺过器械并使用一般不能构成正当防卫。在聚众斗殴场合，斗殴的双方都有伤害对方的故意，并且客观上实施了侵害对方的行为，使用器械的目的并不是为了制止正在进行的不法侵害，因此缺乏防卫意图，一般不能构成正当防卫。

二、参加斗殴部分人员持械，对未持械者是否认定为持械聚众斗殴？

聚众斗殴罪只处罚首要分子和积极参加者，因此，如果部分人持械，对另一部分人是否均认定为持械？其中首要分子要求不持械，而其他参加者持械如何认定？聚众斗殴中只有一个或部分参加者临时持械时，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴？

笔者认为，对此问题应在主客观相一致的基础上进行分析，即不能主观认定，亦应避免客观归罪。在研析个案时，既要判定是否存在"持械"聚众斗殴的行为，又应从案件实际出发分析行为人之间是否存在"持械"聚众斗殴的意思联络和共同犯罪的故意。首先，聚众斗殴罪为聚合性犯罪。所谓聚合性犯罪是指，以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪，属必要的共同犯罪，因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必是以共同犯罪行为形式来进行评价的。其次，作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪主观要件有其特殊性，即行为人须具备聚众斗殴的共同犯罪故意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。而所谓犯罪的意思联络，是指共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。也就是说，对他人持械，是有认识的；从意志上来说，是希望他人持械或者放任他人持械，这里的放任就是一种默许和认可。我们应遵循主客观相统一原则和共同犯罪理论，根据共同犯罪人对己方"持械"的认识和态度分情况处理：

1、行为人预谋"持械聚众斗殴"的，对未持械者应当以"持械斗殴"论，适用加重刑罚。由于存在"持械斗殴"的预谋，行为人虽然没有持械参加斗殴，但这只是由于条件所限或分工不同，按照共同犯罪理论，无论个别参加者是否实际使用械具，"持械"行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为"持械"聚众斗殴。

2、行为人事前没有持械聚众斗殴预谋的，此时应当注意区分。（１）如果行为人事先明确约定斗殴时不得使用器械的，持械斗殴者的行为应当属于实行过限，对未持械者原则上都不得认定为持械斗殴。但是如果未持械者知道他人临时持械参加斗殴而未加制止和劝阻的，放任持械斗殴行为的发生，说明其主观故意已经发生了转变，应当认定为持械聚众斗殴；如果未持械者中有人鼓励、配合持械者斗殴，说明该鼓励、配合者与持械斗殴者之间事先的犯罪故意内容由原来的不使用器械转变为了持械斗殴，对鼓励、配合者应当认定为持械斗殴，适用加重刑罚。（２）如果行为人对是否持械斗殴约定不明的。对于首要分子，原则上应当以持械斗殴论，但是如果首要分子发现他人持械斗殴后积极加以阻止和劝说的，说明其主观上没有持械参加斗殴的故意，因此不应当认定为持械斗殴。对于积极参加者而言，一般应认为其主观上没有持械斗殴的故意，原则上不得认定为持械聚众斗殴。但是如果行为人积极鼓励、配合持械者的，则对该积极参加者也应当适用持械斗殴的加重刑罚。

3、对于部分聚众斗殴者临时持械的行为。如果聚众斗殴者虽是临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为持械聚众斗殴。如果聚众斗殴者在斗殴过程中，而单独在犯罪现场找到器械，其他人根本没有认识，也没有认识的条件，则对他人可不以持械作为加重情节。即使对首要分子与其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。但是如果本来参加者既不是首要分子，也不是积极参加者，由于在当场使用器械，则应当认定为积极参加者。因为这时行为人不再是跟着积极参加者和首要分子去"壮威风"，而本身持械就表明主观态度，是积极参加的行为。