刑事和解制度自诞生之日即引起各界广泛关注，也引发了学界热烈讨论，它为我国刑事司法改革和整个刑事法律领域的一体化进程提供了一种崭新的思路，新刑诉法对此专章予以规定。本文拟在将刑事和解制度与其他制度比较分析的基础上，通过其对案件实体处理结果影响的维度透视其司法境遇，并对此提出自己的思考。

一、我国刑事和解制度设立的背景

（一）刑事和解的理论基础

刑事和解，又被称犯罪人与被害人和解（即VOR），是一种以合法的形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷，其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并最终为犯罪人回归社会、平抑社会冲突而创造条件。对于被害人而言，它是一种恢复性的刑事保护政策；对于被告人而言，它作为刑罚替代手段而存在。

一般认为，西方刑事和解制度的理论基础是由美国犯罪学家约翰·R·戈姆提出来的。他在《刑事和解方案：一个实践和理论架构的考察》一文中提出了刑事和解的三个理论基础，即"恢复正义理论"（Restorative Justice Theory）、"平衡理论" (Equity Theory)、"叙说理论"(Narrative Theory)。该文从国家、社会、犯罪人和被害人等多角度立论，阐明刑事和解制度的理论基础。

1、恢复正义理论

恢复正义理论认为犯罪不仅是对政府规范的违反，同时也是犯罪人与被害人之间的一种行为关系。它反对传统刑事司法认为犯罪是对因家、社会利益的侵犯，只应由国家独立行使刑罚权，不允许被害人参与追诉及调解的观点。认为犯罪人与被害人应当直接介入冲突的解决以恢复由此造成的损害。因为了犯罪破坏了国家、犯罪人、被害人三都之间的正常关系，恢复正义就是要在他们之间恢复正常的秩序关系。

2、平衡理论

平衡理论是以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提，当先天的平等和公平的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最低的策略技术来恢复过去的平衡。趋利避害是人类的本能，被害人在被害后往往选择成本最小、风险最低、收益最大的策略去平衡自己的利益，挽回自己的损失，其中，直接同犯罪人商谈、和解，争取相对于国家运用司法权追究犯而更加快速、平和、高效的解决刑事纠纷，是被害人的一个理想选择。

3、叙说理论

叙说理论源于弗洛伊德的精神分析中的"自由联想"，联想的过程本身具有心理治疗效果。在这种模式下，加害人的作用就是通过与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对事故的共同重构。该理论就是将和解的过程视为被害人叙说被伤害的过程，而由被害人对自己受到伤害的经历和体验的诉说，在最应对侵害行为负责的加害人面前重构事件的经过，可使被害人愤恨不平的情绪得到化解和宣泄，以达到重新塑造自我的目的。同是犯罪会因为被害人的诉说而反思自己的行为，对自己的行为给被害人带来的损害真诚悔悟并积极赔偿。

（二）刑事和解的现实土壤

1、文化基础

"和"是中国传统文化的精髓，在中国文化历史上被奉为最高价值。"和为贵"的文化传统孕育了中华民族博大的胸襟。正是受"和合"文化的影响，中国人在内心深处都有着深刻的"厌讼、无讼"的思想。

2、政策基础

我国"宽严相济"、"轻轻重重"的刑事政策为刑事和解制度的施行提供了政策依据。具体来说，说是指对于恶性暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪等重大犯罪及危险犯罪，从保护社会秩序出发，采取报应刑思想，实行"从重量刑"，刑罚执行多为长期监禁，直至死刑；对于轻微犯罪、青少年犯罪、偶犯、初犯等有社会矫治可能的犯罪，从维护行为人利益出发，采用教育刑思想，实行"从轻量刑"，刑罚执行上则为"非监禁刑"。我国目前推行的宽严相济的刑事政策，走向是"轻轻重重，以轻为主"。 这为实施刑事和解制度奠定了政策甚而。

二、和谐语境下我国的刑事和解制度设计

（一）新刑诉法中刑事和解制度之规定

1、刑事和解适用条件

刑事和解的适用前提首先是犯罪人对自己的犯罪行为予以认可，即认可自己的犯罪行为对被害人造成的损害。刑事和解是为被害人提供疏通被阴滞情感的通道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，它根本就无法达到预期的设计效果。其次是当事人自愿和解，如果刑事和解不是由当事人的自愿引起，该制度的目的也就无法实现。新刑诉法对此予以明确规定：首先，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪。所谓真诚悔罪，显然要以自愿认罪为前提。其次，获得被害人谅解。获得谅解的方式可以是赔偿损失、赔礼道歉或其他方式，或几种方式兼而有之。

2、刑事和解适用范围

刑事和解的适用范围应界定在未成年人犯罪和依法应判处三年以下有期徒刑情节轻微的刑事案件。因为上述轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，应用刑事和解不至于造成被害人、犯罪利益保护和公共利益保护的失衡。新刑诉法立足司法实际，对刑事和解的案件范围作出了合理界定：首先，是因民间纠纷引起的，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的可能判处三年以下有期徒刑的犯罪案件。其次，是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。第三，对于犯罪嫌疑人、被告人在五年内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序。

3、刑事和解适用阶段

新刑诉法第二百七十八条规定，双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。由此可见，在侦察、起诉、审判阶段犯罪嫌疑人、被告人均可与被害人进行刑事和解。

4、刑事和解适用结果

新刑诉法第二百七十九条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

从该条规定可以看出，刑事和解具有终止诉讼或从宽处罚的法律效果，从宽处罚应当包括从轻、减轻或免予刑事处罚。

（二）刑事和解制度与辩诉交易比较分析

辩诉交易制度发端于美国，据布莱克法律词典的解释，辩诉交易是指在法院开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和被告人（通常由被告人的辩护律师代理）进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法院从轻判处刑罚为条件，换取被告人有罪辩答的一种司法制度。辩诉交易是为了解决刑事案件积压和司法拖延问题而出现的，在产生之初一直处于不公开的地下交易状态，直到1970年，美国联邦法院才在美雷迪诉合众国一案的判决中确认了辩诉交易的合法性，1974年美国修订的《联邦地区法院刑事诉讼规则》以立法的形式确认了辩诉交易在司法制度中的法律地位。

辩诉交易与刑事和解的相同点表现在；

1、辩诉交易与刑事和解达成以后最终结果是可预测的，是控方与被告人、被害人与被告人相互协商的结果，保证了多方利益得到满足的一种"双赢"的局面。实际上两个制度之间是基于对诉讼公正与效率均衡利弊后的考虑而产生的新的制度，目的在于兼顾公正同时而不失效率。正如罗斯科·庞德在《通过法律的社会控制》中所说的，正义并不意味着个人的德行，也不意味着人们之间的理想关系，正义乃是这样一种调整关系和安排行为的制度："能使生活物资和满足人类享有某些东西和作某些事情的各种要求的手段，能在最小阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。"

2、两个制度都体现一种契约关系。从本质上来说，辩诉交易与刑事和解都是一种刑事契约， 虽然二者在具体的制度构造上存在着一定的差异，但二者反映的契约精神和根本的价值追求则具有一致性。辩诉交易这一制度创设的直接动因是为了解决司法资源短缺、提高司法效率、减少案件积压。刑事和解制度则给予犯罪人与被害人更多的参与自主性，将那些大量社会危害性不大的案件排除在诉讼程序之外，使需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效率。从这个角度而言，刑事和解的出现虽然不能说是直接为了解决司法效率问题，但客观上也必然包含了对刑事司法效率的追求。

二者存在以下区别：

第一，二者的参与主体不同。辩诉交易的参与主体是检察官和被告人或者其辩护律师，交易过程是公共利益和个人利益的平衡过程，被害人一般不参加。刑事和解的参与者是加害人和被害人以及调停人，和解过程是双方个人利益之间的相互平衡，必要的时候，也可以有国家司法机关参与其中，但此时国家司法机关并不主导和解的进程，如果被害人不愿意适用和解，或不能与加害人达成协议，该制度就无法实行并发挥作用。

第二，二者的适用条件不同。辩诉交易中不征求被害人意见，也不以道歉、赔偿作为条件，被害人利益可能会因此受到侵害。而刑事和解不仅以加害人的认罪悔过与积极赔偿为适用前提，而且主要以被害人的利益为出发点，被害人的合法权益能够得到较好的维护。

第三，二者的适用阶段不同。外国通行的辩诉交易制度主要在审判阶段适用，由法官进行审查和把关，而刑事和解制度则在公诉、审查起诉及审判阶段皆可适用。

2、二者的适用条件、适用范围不同。辩诉交易一般是检察官在认为证据不足、存在对被告人无罪判决可能的情况下采用的一种不得已方式，其要解决的就是被告人是否认罪的问题，存在无罪判决可能是辩诉交易的一个预设前提；辩诉交易在美国的适用范围几乎没有限制。刑事和解则是被害人和加害人之间为了利益最大化而选择的案件解决方式。刑事和解通常需要在证据充分、责任归属明确的条件下才能使用，它是以被告人有罪答辩为前提，新刑诉法第二百七十七条明确规定其适用范围为：（一）因民纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失性犯罪案件。

3、二者的法律效果不同。辩诉交易总体上表现为控诉方与被告人之间达成的一种合意。辩诉交易中检察官的主导能够有效保证公共利益在辩诉交易的过程中得到维护，但被害人的利益往往缺乏保障，辩诉交易中公诉人一般根据所掌握的证据能否获得胜诉而决定是否进行交易，并不征求被害人的意见，也不以赔偿、道歉作为条件，被害人因此被边缘化，交易的结果很有可能违背被害人的意愿，从而有被害人可能因为辩诉交易制度的存在而"第二次被伤害"。 刑事和解由于是被害人作为合意主体故能切实维护其自身利益，同时刑事和解中加害人的深度参与在对犯罪人的特殊预防上起到了一定的积极作用。但在特定环境中，如操作不当，还有可能成为富人犯罪的庇护伞，给人一种有钱可以免罪的感觉，从而有损于司法的尊严，在一定程度上可能会导致刑罚的一般预防功能的降低。

4、二者的刑事诉讼价值追求的立足点不同。辩诉交易主要是立足于国家利益、个人利益与社会正义实现之间的效益均衡之上的。辩诉交易旨在通过被告人承认犯罪，获得公诉人向法庭提出更低的量刑请求，国家因此降低司法资源耗费，降低诉讼风险，其实质是公诉人和刑事被告人之间的"认罪换免(减)刑"，是国家和刑事被告人之间的双赢。学者们认为，辩诉交易追求效率，但不是不讲公正，而是坚持公正与效率并存，体现出对被告人人权、被害人人权同等重视，并且还同时认为，迟来的正义为非正义，追求效率也是为正义，而辩诉交易正是体现了公正优先下对效率的高度容纳。刑事和解则立足于被害人以及对恢复性正义追求的角度。在刑事诉讼当中，国家公诉机关的当事人地位已经大大地让位于犯罪人和被害人，其并不实际具体地参与协商过程，只是对双方的协商起组织和提供建议的作用，国家的角色已经从矛盾的冲突者演化为矛盾的协调者。刑事和解之初衷是被害者获得损害赔偿，犯罪者获得宽恕谅解，社会秩序得到恢复的"皆大欢喜"的局面。

5、协商结果与对被害人赔偿的关系不同。辩诉交易的内容一般不涉及对被害人的赔偿，而是将协商与民事赔偿分为两个程序；而刑事和解协议通常包含对被害人的赔偿或补偿，通常情况下，只有在被告人作出赔偿之后法官才能作出缓刑、减刑或者免刑判决。在刑事和解制度中，国家公诉机关并不实际具体地参与协商过程，只是对双方的协商起组织和提供建议的作用，国家的角色已经从矛盾的冲突者演化为矛盾的协调者。此外，对于刑事和解制度，双方当事人"讨价还价"的"标的"是自己的切身利益，因此，双方在协商过程中都充分地表达自己的真实意思，竭尽全力争取本方利益的最大化，所以，作为双方协商最终产物的和解结果，不存在对哪一方利益的偏袒。辩诉交易制度则有所不同，其是在作为国家和社会利益的代言人的检察官和被告人一方之间进行的，在一定程度上忽略了被害人的利益，这样，被害人不仅因为辩诉交易而被排斥在刑事司法程序之外，而且也由于实体正义的原则未在辩诉交易中得到体现，使法律的公平正义观在被害人的心中大打折扣。

综合以上几点的比较分析，可以看出，辩诉交易制度从追求司法效率的角度出发，是为了在诉讼这场"风险博弈"中取得胜利的结果，尽量减少庞大的案件积累对有限司法资源的耗费而采取的具备"相对公正"条件的措施；刑事和解制度是从保护受害人角度出发，通过对加害人的非犯罪化、非刑罚化或从轻处理达到对加害人的"改造"，恢复被加害人破坏的社会状态，达到社会最终"和谐"。只有在对这两种制度进行充分比较研究的基础上做出选择，这样，才能建立符合我国国情的刑事纠纷解决机制。

（三）刑事和解制度与附带民事诉讼比较分析

刑事和解与附带民事诉讼调解在功能上有一定的趋同性，二者都有助于促使双方当事人化解矛盾纠纷，有助于确保被害人获得一定的损害赔偿，从而促进案结事了。但二者存在一定的差异，不是简单的替代或等同关系。

1、从性质上来看，附带民事诉讼是被害人针对犯罪行为导致的物质损失单独提起的诉讼，其本质是一种民事诉讼。而刑事和解是被害人与犯罪嫌疑人、被告人私人之间的和解，并非一种诉讼形式。

2、从方式和范围上看，附带民事诉讼主要涉及的是损失赔偿问题，修正后的刑事诉讼法还专门规定，法院对附带民事诉讼可以进行调解，并根据物质损失情况作也裁决。相比之下，当事人和解则是双方当事人合意的产物，公安司法机关一般并不主动介入，同是其解决的并非单纯的损害赔偿问题。如果犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，并通过赔礼道歉的方式获得被害人的谅解，被害人自愿和解，进而达成和解协议的，根本不涉及民事赔偿问题。仅就损害赔偿而言，当事人和解程序并未对赔偿的范围作出限定，换言之，双方当事人可以协商确定赔偿的数额。

3、从效果上来看，刑事和解可以侦查、起诉、审判的任一阶段达成，还具有终结诉讼程序的功能。新刑诉法规定，对于达成和解协议的案件，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，检察机关可以做出不起诉的决定；人民法院可以依法对被告人从宽处罚。附带民事诉讼通常是在审判阶段提起，且不具有终结诉讼的功能。

三、刑事和解制度适用过程中潜在困境分析

（一）观念转变滞后性的限制

刑事和解制度虽然在欧美成功实践，但由于传统观念的不同，刑事和解制度本土化进程急需完成以下转变：

1、从国家本位主义向个人本位主义的转变

我国传统刑事观是一种国家本位的价值观，在这种价值观看来，犯罪是个人与国家的冲突，侵犯的是国家利益而不是个人利益，刑罚则是一种公权力，因此对加害人的追诉只能有国家进行，不允许个人调解。而刑事和解制度体现的却是个人本位主义价值观，在这种理念的影响下，被害人与加害人可在一定情况下达成和解，且双方当事人对犯罪人的处罚享有建议权。有学者认为，刑事和解制度这种以个人本位为基础的价值观在我国现有的刑事司法观念中找不到相应的法律支撑，由传统文化所决定的一元化刑事法价值观注定了引入必然会引发个人本位与国家本位价值观的严惩对立与冲突。

2、从报复正义观向恢复正义观的转变

 报应正义是现代刑事正义的最基本理念之一，构成了传统刑罚价值的基础。现行的司法是"以恶制恶、恶恶相报"的报应正义观念为中心的司法，该传统观念要求在相同的状况下，相同的犯罪应当做相同的处理。但刑事和解则是"以善制恶、追求和谐"的修复正义理念为中心的司法，体现的是刑罚个别化的思想，即根据不同的加害人人身危险性程度确定刑罚的适用方法和具体方式，恢复正义是其理论基础之一，其要求根据具体的案件进行具体处理，加害人与被害人和解与未和解可能会导致不同的处理结果。与报应正义追求的有限平衡不同的是，刑事和解制度追求的是被害人、加害人、社会由于加害人的破坏而遭受损失的全面修复。

（二）刑事和解对实体处理结果的突破

1、不同诉讼阶段的失衡

新刑诉法规定，在不同的诉讼阶段，对达成刑事和解的案件可以作出不同的处理结果。具体而言，公安机关可以向人民检察院提出从宽处罚的建议；人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉决定；人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

由此可见，刑事和解在法律实效上分为两个层次，第一层次是从宽处罚；第二层次是罪轻不起诉。第二层次冲击的是罪与非罪的刑法理念，赋予了检察机关终结诉讼的权利，导致了检察机关与审判机关对案件处理结果出现不均衡。在检察阶段达成刑事和解的，不仅可使犯罪嫌疑人免刑，而且可免予起诉，即免于定罪。而在审判阶段达成刑事和解的，仅能从宽处罚，无论从轻还是减轻处罚，都是建立在定罪的基础上。这就使类似案件由于达成刑事和解的时间点不同而得不到同等对待，刑事和解在不同诉讼阶段存在失衡与不当。

2、与量刑规范化的冲突

刑事和解制度对现存的从宽处罚制度是一个突破。对相关刑法规定进行梳理可以发现，从宽处罚情节包括法定情节和酌定情节。法定情节包括自首、立功、从犯、未遂等；酌定情节包括认罪态度、悔罪表现、得到谅解等等。从各法定量刑情节的从宽幅度来看，从犯可达50%直至免刑，自首可达40%，立功可达50%直至免刑，但均建立在定罪基础上，刑事和解的从宽幅度不仅可达50%且可免刑，但刑事和解尚未被纳入法定量刑情节之中。从量刑的维度来说，刑事和解不是法定量刑情节却胜似法定量刑情节，甚至是一个超法定量刑情节，其对量刑的影响是其他法定情节无法达到的。

（三）刑事和解制度再思考

1、应对严格适用刑事和解不起诉的条件严格限制

犯罪情节轻微不起诉导致检察机关的自由裁量权得以合理膨胀，甚至可以出入人罪，为关系案、人情案提供了滋生的土壤和合理化理由。在缺乏有效规制的情况下，难以避免权力寻租、司法腐败的出现。主要因素有：一是检察机关的特殊地位和作用决定。检察机关在刑事案件处理中既是司法机关，但更重要的是检察机关是国家的法律监督机关，这是宪法和法律赋予检察机关的特殊权利。检察机关还要监督刑事和解协议结果并将其纳入司法裁决中，检察机关既当运动员又当裁判员，司法公正很难保证。二是从共同追诉犯罪的角度来说，检察官和被害人是密切配合的共同体，在调解民事赔偿中会不自觉站在被害人一方，使加害方和被害人的自愿调解带有强制性色彩。因此，应对刑事和解不起诉的条件严格限制。

2、应加强新刑诉法与部门法之前的衔接

法治的要求就是保证不同法律之间的内在协调，避免因法律之间存在不一致而导致法律实施上的混乱。新刑诉法与现行刑法就刑事和解问题存在"衔接空缺"问题，两个部门法应共同规定的内容只有一个部门法作了单向规定而另一个部门法却不作任何规定，造成了一个部门法规定的内容得不到另一个部门法的承认和呼应，从而使法律对该内容的调整、适用遇到极大的障碍。

从宽处罚情节由于涉及到对实体结果的改变，所以毫无疑问应当是实体法意义上的量刑情节。但是又因为其涉及到和解协议的达成问题以及协议书的制作问题，需要经过复杂的程序限定，所以又属于一个刑事诉讼的程序问题。因此，若将刑事和解制度立法化，程序方面的合理设置是必须的。但现在的问题是，刑事实体法没有明确规定达成刑事和解可以从宽的法定情节，更没有规定哪些犯罪达成刑事和解可以从宽。在目前的司法实践中，达成和解协议至多也是作为一个酌定情节来加以考虑。于是问题就产生了，程序法是否存在设定实体结果轻重的权力？是否可以将刑法中的酌定情节固定为刑事司法中的一个法定情节？

诚然，任何一种新的制度在实践过程中都会遇到一些问题，刑事和解制度亦如是。但不可否认，目前我国法治环境正在不断完善，个人权利本位观念已经普遍树立，这些都为刑事和解制度的实施提供了现实土壤。为使这一制度取得更好的效果，在司法实践过程中还需要不断加强相关制度的跟进，相信刑事和解制度会让社会公众体会到恢复性司法的独特魅力！