A公司长年在靖江某造船厂承包船舶制造工程。2012年2月，A公司与自然人B签订为期一年的工程合同书，约定：A公司将其承包的船台工程中的劳务分包给自然人B；承包期间B有权自行招聘和解聘劳务人员、确定劳务人员的工资报酬和福利；A公司配合B办理劳务人员进入靖江某造船厂的证件、为劳务人员提供劳保用品，并提取B所有劳务工程款的20%；同时，为避免劳务纠纷，人员工资统一由A公司发放。合同签订后，B即以“A公司船台项目负责人”名义在靖江某造船厂内从事劳务活动。同年12月7日，自然人C受B招用在A公司承接的靖江某造船厂工程工地上工，A公司为其办理临时出入证。同月13日下午5时许，C发生交通事故死亡。次年1月，C父D提起仲裁要求确认其子C与A公司之间存在劳动关系。后仲裁委裁决支持了D的仲裁请求，对此，A公司不服遂诉至法院。

 

审理中，对于C与A公司之间是否存在劳动关系产生了分歧。

 

第一种观点认为，虽然C是受B招用工作，但B实际不具备用工主体资格，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条（以下简称《通知》第四条）之规定，应确认C与具备用工主体资格的A公司之间存在劳动关系。

 

第二种观点认为，A公司将部分工程劳务分包给B个人，而B不具备用工主体资格，故构成违法分包，根据江苏省高院、省仲裁委下发的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）第十条（以下简称《指导意见二》第十条）之规定，应确认C与A公司之间不存在劳动关系。

 

第三种观点也认为应确认C与A公司之间存在劳动关系。理由为：C是以A公司的名义从事劳务活动，而C的劳务属A公司的业务组成部分，且C作为劳动者其对A公司与B之间的违法分包并不知情，其有理由相信是为A公司提供劳务，故应确认C与A公司之间存在劳动关系。

 

对此，笔者倾向于第三种观点，具体理由如下：

 

一、《通知》第四条与《指导意见二》第十条存在法律适用冲突，单纯适用任一条直接评定是否存在劳动关系均欠缺科学性。劳社部于2005年5月25日下发的（2005）12号《通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。这里的“用工主体责任”在审判实务中通常被等同于劳动法意义上的用人单位的责任。此后，江苏省高院、省仲裁委于2011年11月8日下发的《指导意见二》第十条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持”，也就是说此种情况下，不确认劳动者与发包方之间存在劳动关系。虽然两文件在法律效力位阶上并不相同，但因其下发时间存在先后顺序，且《指导意见二》在本地方上具有其适用价值，故难免仍会发生审判实务中法律适用冲突。对此适用冲突，笔者认为，实务中的违法分包情况较为复杂，发包方可能会采用各种方式以规避违法分包的风险，故在此情况下认定劳动者与包发单位是否存在劳动关系不宜机械适用法律，单纯依据“承包人是否具备用工主体资格”来评定劳动关系存在与否。

 

二、从劳动关系的构成要件方面综合进行评定更为客观、全面。实务中，在双方未签订书面劳动合同时，对事实劳动关系的审查，通常需结合如下因素予以综合评定：即根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体到违法分包情形下的劳动关系认定势必更加复杂。此时，除却前述几方面构成要件的审查外，还需审查承包人是否以发包人名义从事活动及被招用劳动者是否善意等因素。如承包人在平时的业务活动中是否发包人名义从事活动，而劳动者又为善意，则不能免除发包单位作为用工单位的责任，以最大程序的保护劳动者的利益，有力打击违法分包人此种规避法律风险的行为。就本案例分析，A公司将其承包的船台工程中的劳务分包给B个人，因B不具备用工主体资格，故该种劳务分包行为显然构成违法分包行为。此时，C作为劳动者，其客观上虽是由B招用从事劳务活动，但B平时系以A公司名义从事承包活动、C的工作内容是A公司的业务范畴、C的工作地点是A公司承包工程的工地上，且C持有的工作证又载明为A公司员工，故C主观上完成有理由相信其系为A公司提供劳务，应当确认C与A公司之间存在劳动关系。另外，从劳动法的立法宗旨来看，劳动法在一定程度上侧重于对劳动者合法权益的维护。本案例中根据A公司与B之间约定的内容“为避免劳务纠纷，工人工资由A公司统一代发”，可知A公司主观上存在利用违法分包来规避用工风险的心理。对A公司的此种侥幸心理也应从严打击与惩处。当然，若本案的个人B在招用C时已明确讲明其系承包人，C是为其提供劳动；事后，C又系直接从B处领取劳动报酬，此时，若C仍请求确认与A公司之间存在劳动关系，主观上将不构成善意，对其诉请依法将予以驳回。

 

综上，在违法分包情况下，不能单纯将被分包人（承包方）是否具备用工主体资格作为评定劳动者是否与发包人存在劳动关系的唯一依据，而应综合审查承包方系以谁的名义从事承包活动、被招用劳动者是否知道该分包事实以及劳动者主观上有无与发包人建立劳动关系的意思表示等因素。