一、行政首长出庭应诉制度的现状

就在这项制度还在探索、求知的阶段，1999年8月陕西省合阳县的举动令人眼前一亮：基于合阳县法院行政审判庭的司法建议，合阳县政府和法院联合下发了《关于贯彻行政首长出庭应诉制度的实施意见》，将行政首长是否出庭应诉纳入政府各部门和乡镇政府年终考核的一项重要内容，这一规定首次把机关部门的行政首长强制地推上了法庭的被告席，也瞬间引发了媒体和学者的热议，2004年国务院出台了《全面推进依法行政实施纲要》纲要规定："对人民法院受理的行政案件，行政机关应当积极出庭应诉、答辩"。虽然态度仅仅是"积极"，主体仅仅是"行政机关"，却足够使基层领导与学者感应到前进的方向了，推行行政首长出庭应诉已成一种发展趋势。此后，关于行政首长出庭应诉制度的尝试纷纷于各市县（区）政府蔓延开来。随后，2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》与2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》相继出台，进一步推进了行政首长出庭应诉的实践发展，两个文件分别规定"要认真做好行政应诉工作，鼓励、倡导行政机关负责人出庭应诉" 和"对重大行政诉讼案件，行政机关负责人要主动出庭应诉。"截止到2011年，全国范围内相继出台了至少150多个有关行政首长出庭应诉的实施文件，其中四川、陕西、河南、湖南、湖北、辽宁、山东、江苏、上海、福建、广东等全国大部分省市、县分别以人大决议或者政府决定的形式出台意见，要求行政机关负责人在行政诉讼中必须出庭应诉。各地的行政首长应诉实践中，江苏省成效最为显著，"海安现象"也一时为人津津乐道，江苏省基层的行政机关负责人积极出庭应诉已经成为一种常态，在省级机关层面，行政首长出庭应诉也已经迈出了积极的步伐，江苏省国土厅、省发改委、省交通厅等有关负责人不仅出现在被告席上，还主动发言答辩。2010年江苏省1678件行政诉讼案由行政机关负责人在被告席应诉，2011年一季度全省行政机关负责人出庭应诉率达到71.02%，南通、扬州等5市出庭应诉率超过80%。7年来，江苏省海安县两任县长、206位行政机关负责人先后出庭应诉，近5年，该县行政机关负责人出庭应诉率100%。

二、行政首长出庭应诉制度面临的困境

   行政首长出庭应诉制度在蓬勃发展的同时也暴露了很多问题，各界也对此褒贬不一，面临着诸多困境，为了防止行政首长出庭应诉制度的异化，必须要对其问题与困境做出深刻剖析，谨慎应对：

（一）行政首长出庭应诉制度运作地方化：

随着各地规范的"批发"式出台，行政首长出庭应诉制度面临着地区化、"个性化"的发展趋势，这场制度的创新虽然是在国务院纲要的指示下发展起来的，但从各地文件上看，更像是一场自下而上的尝试，各地结合自己实际，经过司法权、行政权的利益博弈后，纷纷出台中和、妥协的方案，这种地方性的特点必定会造成该制度的发展缺少统一规范、地区发展差异明显，最终也只能将其定义为一种尝试，难以形成统一的创新制度加以统一推广，纵观我国各省市出台的规定，可以看出以下特点：

1.发文主体多元化：以江苏省各地出台的近30个规定为例，发文主体主要有三种形式：行政机关、司法机关或者行政机关与司法机关联合发布，其中以行政机关为发布主体是常态，近三十个文件中由法院发布的只有一个：《江苏省高级人民法院关于深入推进行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作的若干意见》，而在行政机关发布的文件中，又包括以政府、政府办公室以及政府机构名义发布这三种情况，除此之外，在全国其他省市地区发文主体还包括地方人大常委会，例如《福建福泉市关于行政首长出庭应诉的决议》、《河南郑州市关于加强全市审判机关行政审判工作的决议》等都是由人大常委会名义颁布的，发文主体的多元化直接导致了文件性质、效力范围上的差异，导致了行政首长出庭应诉制度在各地实践不一、严重制约了该制度功能的发挥。

2.强制出庭案件规定的差异化：行政首长出庭应诉制度规定权限的下放，使得各地区之间内容存在差异，这不仅与行政机关、司法机关力量博弈有关，同时也取决于政府高层的重视和推进程度。强制出庭的案件类型因地而异，对行政首长出庭应诉的标准及范围各地作了不同的规定。有的规定行政首长年度出庭应诉数量或出庭比例，如浙江省公安厅要求县级公安机关法定代表人对本单位发生的行政诉讼案件出庭应诉每年不得少于二次，案件数量不足的除外；有的对行政首长应当出庭的情况作了较为具体的规定，比如要求对重大、群体性诉讼案件、本年度本单位的第一起案件等行政首长应出庭应诉；有的虽建立行政首长出庭制度，但仅仅作了一些倡导性的指示，对行政首长应出庭案件没有量化、细化方案。以江苏省和重庆市两个省级的规范性文件为例：江苏省《关于进一步做好行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作的通知》中规定：三类行政诉讼案件，被诉行政机关主要负责人应当出庭应诉：社会关注度高的案件和群体性或行政赔偿数额巨大等有较大社会影响的案件；同级人民政府或上级行政机关认为需要由行政机关负责人出庭应诉的案件；人民法院建议行政机关负责人出庭应诉的其他案件。重庆市颁布的《重庆市行政机关行政应诉办法》第九条规定，四类行政诉讼案件，行政机关负责人应当出庭应诉：（一）在行政机关管辖范围内有重大影响的行政诉讼案件；（二）可能对行政机关的行政管理或者行政执法行为产生较大影响的行政诉讼案件；（三）行政机关负责人出庭应诉有利于查清案件事实，解决行政争议的行政诉讼案件；（四）人民法院通知行政机关负责人出庭应诉的行政诉讼案件。由上述规定可知，强制出庭的案件类型主要依据有利于发现案件事实、缓和社会矛盾和加强司法权对行政权的监督这三个目的来确定的，虽然各地强制出庭案件的类型大同小异，但是实践中却存在着操作上的困难，运用何种标准、由谁来确定"可能对行政机关的行政管理或者行政执法行为产生较大影响"，均缺少相应的规定，这直接导致了灰色地带的存在，除了可把握的案件类型外，其他强制出庭的情形能否最终实现更多的要依赖于地区党政领导的重视以及行政首长本身的个人素质，这种实践效果过多地依赖于"人治"的现状，使得强制出庭应诉在一定适用范围内形同虚设，更像是面子工程、大打折扣。

（二）司法权力地方化：

司法权力的地方化是行政首长出庭应诉制度实施的最大阻碍，地方各级人民法院都是国家设在地方的，代表国家行使司法权，适用统一的法律规范的机构，平等地保护各方当事人的利益，但是目前我国司法权在很大程度上已地方化，除最高人民法院外，各级法院在制度上与行政机关有着极为密切的联系。法院的财政拨款、基建项目审批、人事管理、收费许可等，都在事实上受制于行政机关约束、管理、监督和支持。现实中的人民法院，在方方面面都"有求于"行政机关，这种人、财、物皆受制于地方行政机关的司法体制，必然导致司法权力地方化。司法权的运作受到了行政权的不当影响和干预，不能独立、公正地行使司法权，妨碍了司法权对行政权的监督和制约，这种现象在行政诉讼中尤为明显，"许多法院对以本地区行政机关为被告的行政诉讼案件往往不愿或不敢受理, 使行政相对人投诉无门; 有些法院在受理此类案件后, 因害怕得罪行政机关而极力动员可能胜诉的原告撤诉, 或将案件久拖不决; 有些法院则在裁决时有意偏袒当地行政机关, 公然维持违法的行政行为, 或者即使判决了也不执行, 使不法的行政行为不能及时得到纠正"。 

在这种行政诉讼中法院名义上中立但实际上无法实现的情况下，推动行政首长出庭应诉制度前行的动力也只能是来自于行政机关本身，这点也能从全国各地规范文件的颁布主体中看出，关于行政首长出庭应诉的绝大部分规范性文件是由行政机关自己颁布的，即使是法院系统颁布，采取的形式要么是与行政机关联合发布、要么是得到了行政机关的默许。这就决定了行政首长出庭应诉的推进过多的依赖于行政机关高层的重视，制度本身极度缺乏稳定性，而且也导致了地区间制度发展和推进的不平衡，部分地区由于得不到行政机关配合，法院畏难情绪严重，对行政首长出庭不作要求，甚至完全迁就行政机关。而那些宣传到位、推行得力的地区，行政首长出庭则已成常态。行政首长敷衍性出庭，使得制度的效果大打折扣

（三）合法性存在质疑

行政首长出庭应诉制度所面临的最大理论困境就是存在合法性的质疑，在行政诉讼法明确规定当事人有委托诉讼代理人的权利的情况下，地方的规范性文件强制要求行政首长出庭应诉，有违反法律优先原则之嫌。法律优先原则的基本涵义是指法律相较于行政立法及行政法规和规章的优越地位，法律优先实质上强调的是法律的位阶体系，任何行政立法不得与法律相抵触，在我国权力机关的立法权居于立法活动的主导与核心地位，国家权力机关制定的法律是行政机关行使行政立法权的依据和基础。行政立法为从属性立法，要受权力机关的监督。法律优先原则的理论基础，源于以人民主权、权力分工为原则的宪政理念，行政权通常被界定为执行权，是执行立法机关意志的国家公权力，而立法机关制定的法律反映的是最高权力机关的意志，享有崇高性、具有优越地位和普遍拘束力，行政立法不能与现有的法律相违背，正是此种理由成为许多行政首长怠于出庭的借口，同时也有学者对行政首长出庭应诉制度提出了合法性的质疑，并提出了可行的制度构建："并非采取"强制"的方式，让行政首长逢"案"必"出"，也不能以责任追究为手段来强制推行这一制度，而是应以现行的《行政诉讼法》中规定的行政诉讼代理制度为依据，赋予行政首长出庭与否的自由。但从推行依法行政的角度，可将行政首长出庭应诉工作纳入年度依法行政工作考核范围，以绩效奖励的方式鼓励、提倡行政首长亲自出庭应诉，以此推动行政首长自愿出庭应诉，使依法行政与行政审判形成更好的良性互动的新局面。" 不可否认，这种制度构建形式上是合法的、实践上也是可行的，但是缺忽略了一个赤裸裸的现实，在现代的中国行政领导将个人政绩永远放在第一位，将出庭应诉纳入考核内容，形式上是赋予行政首长出庭与否的自由，实质上却是对出庭的一种间接强制，同样也存在着不合法的嫌疑，最为可靠的解决方法便是进行统一立法，经过利益权衡，对强制出庭案件的种类加以确定，并规定相应的配套措施加以推进。

以上所述的这些理论与实践的困境钳制了行政首长出庭应诉制度本身所具有的功能的发挥，但是实践运作的效果却也不容忽视，这也在一定程度上体现了该制度存在的正当性和必要性。为了解决实践中行政首长出庭应诉制度运行地方化、不平衡化的现状，将制度的正当性转化为合法性，亟待通过立法形式将行政首长出庭应诉制度加以统一、规范，这样才能在最大限度的发挥司法权对行政权有效的监督，缓解司法权地方化的困境，实现司法权与行政权的良性运转。

三、行政首长出庭应诉制度的正当性分析：

（一）不容忽视的实践效果

作为一个新兴发展的制度，行政首长出庭制应诉存在诸多问题，如上文所指出的，在理论与实践上都遇到了不小的阻力，甚至受到了合法性的质疑，但是不容忽视的是，行政首行出庭应诉制在司法实践中也展示了其积极的一面，矫正了许多人对" 法" 与"官" 的错位认识，在保护当事人权利，规范行政机关工作，维护司法权威等方面，行政首长出庭应诉制均开辟了新的途径。

1.从相对人权利保护的角度，有利于行政机关进一步提高依法行政的水平。行政首长出庭应诉，参与庭审发表意见，可以近距离的接触行政相对人所反映的执法中的问题，对本单位做出的行政行为有客观、全面、真实地了解，这种"耳闻目睹"的深刻体验有利于领导者总结经验教训，及时发现问题、解决问题，进一步改进和提高行政执法水平。从法治宣传的角度，有利于提高行政机关的法律意识。法庭不仅是审判场所，同时也是法治教育课堂，通过双方当事人的辩论，可以使行政首长从中受到教育，提高履政能力。

2.行政首长出庭应诉有利于矛盾化解、纠纷解决。"与民事诉讼双方当事人地位平等所不同的是，行政诉讼因官与民之间的纷争而引发，现实地位的悬殊使得由何人代表行政机关出庭应诉具有强烈的符号价值和象征意义。特别是在妥善化解行政争议、维护社会稳定和谐成为当下行政审判重要使命的背景下，行政首长出庭应诉制度对于优化行政审判外部环境、满足民众行政纠纷实质性解决诉求自然有着更为重要的推动作用。" 行政首长若能出庭应诉，面对面地接受民众对行政机关的质疑，并相应地进行说理解释，无疑使民众看到了政府解决纠纷的诚意和决心，增强了政府与民众间的交流和了解，有助于化解民众和政府间的矛盾。行政首长不出庭，群众不能直接向行政机关负责人表达自己的意见，心理难以平衡，一旦输了官司，极有可能继续上诉上访，使纠纷无休止地拖延下去，矛盾愈积愈深，不利于和谐社会的构建。而且行政过程中，大量存在行政机关工作人员阳奉阴违的现象，往往出现实际的执行与行政首长的决策不相符合的情况，而大多时候行政首长对此并不知情。倘若要求行政首长出庭，一方面加强了对工作人员的监督，另一方面会更加有效地化解纠纷。

3.行政首长出庭应诉有利于案件的执行。在我国，行政诉讼案件中被告败诉的判决，执行非常难。实践中，法院难以对行政机关采取强制措施，以至于原告虽然拿到公正的判决而合法权益却得不到真正有效的保障。究其原因，行政机关在心理上不服气法院判决对执行有着重要的影响。通常情况下，对于行政案件的应诉工作，行政首长至多只需听一下经办人员的汇报即可，对案情没有全面、客观的把握，在此情形下，法院很难有机会就行政案件的审理与判决工作向行政首长作出充分的解释，一旦法院的判决与行政首长的意见相左，强大的行政权往往直接导致判决被忽视、难以执行。而在首长应诉的案件中，由于判决结果实际上已体现了行政首长与法官的意见交涉过程，因而法院的判决也就更易被行政首长所接受，从而在一定程度上缓解了行政案件执行难的问题。

（二）行政首长出庭应诉的理论基础

1．宪政基础

（1）责任政治理论

责任政治是代议制民主政治的重要组成部分和原则，是指责任政治主体在行使人民授予的权力的同时，必须履行相应的职责并对其权力行为引起的后果承担责任的政治状态。责任政治有如下几个特征：第一，责任政治基于人民主权原则，体现的是民本的政治理念。第二，责任政治反映了权力与责任的平衡关系，是权责统一的政治，权力与责任的平衡是责任政治的必然要求。行政首长作为手中握有重权的一把手，其理应对该行政机关行为负责，出庭应诉是其承担责任的一种方式，意指其代表该行政机关承担行政诉讼的后果。

（2)人民监督理论

人民监督涉及人民与政府、国家与社会之间的关系。代议制民主是一种典型的间接民主，在这种间接民主制下，选民是将自己的决定与管理国家大事的权力，委托给了自己选出的代表--各级官吏。在代议制政府产生后，都存在这样的矛盾，即国家权力的所有者和国家权力的实际操纵者发生了分离。在这种分离的情况下怎么办、怎样才能保证实际掌握和运用权力的少数人，在权力运行的整个过程中，始终代表人民的意志和利益？这就需要民主，需要监督与问责，而行政首长出庭应诉正可以实现这种监督与问责，其代表行政机关对行政权的行使接受人民的监督与问责。

（3）政府法治理论

法治是指由统治者通过强制性的法律来治理国家，管理社会。法律由人民制定，统治者严格依据法律进行统治，形式上统治者只对法律负责，统治者通过对法律负责来间接对人民负责。根据这些要求，政府必须努力做到以下三个方面：首先，各级政府必须在法律范围内活动，依法办事。其次，要严格控制政府滥用自由裁量权。再次，政府要对其违法、侵权行为承担法律责任。而行政首长是该行政机关的代表，在行政诉讼中，其作为被告代表出庭应诉，是政府积极主动承担法律责任、实现法治政府的应有之义。

（4）行政首长负责制

行政首长负责制作为一种工作责任制，是我国1982年宪法确定的一项重要的行政领导制度，是国家行政制度体系中的一个重要组成部分。1982年宪法第86条规定："国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制"。第105 条规定："地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制"。行政首长负责制就是指对于重大事务，在集体讨论的基础上由行政首长定夺；具体的日常行政事务由行政首长决定，行政首长独立承担行政责任的制度。"行政首长负责制的要义在于，行政首长不仅要对其个人的行为负法律责任，而且还要对本行政机关的行政行为、本机关组成部分及其公务员的行政行为、所属组织的行政行为负责。" 行政首长负责制的特征有：第一，行政首长在本级行政机关中处于主导地位，其他组成人员要由首长提名或任命，向首长负责并接受首长的领导和管理；第二，行政首长对问题有最终决策权，虽然对于重大的行政问题也组织大家集体讨论，但最后的决定权还是在首长手中；第三，行政首长就本机关的行政行为向提名或任命他的上级行政首长或同级权力机关负个人责任。正是基于行政首长在行政工作中拥有特殊的地位，其所拥有对行政机关的各项事务的决定权，权责统一下也必须要对权力范围内行政机关做出的行政行为承担责任，因此其出庭应诉是其拥有权力的应有之义，拥有权力，则必然承担责任。

2．诉讼当事人理论

行政诉讼当事人，是指因对具体行政行为发生争议，以自己的名义到人民法院起诉、应诉和参加诉讼，并受人民法院判决、裁定约束的公民、法人和其他组织以及行政机关。在行政法律关系中，由于行政机关居于管理者的地位，法律确定了与行政机关地位、角色相适应的权利义务，形成了行动机关与行政相对人的地位不平等的观念，理论界正是根据这种地位的不对等划分了行政机关的双重身份即行政主体和机关法人。当行政机关行使行政职权时，是以行政主体的身份出现的;当行政机关从事民事活动时，其身份是机关法人，或者说是以民事主体的身份出现的。当行政机关的行政行为被诉时，行政机关毋庸置疑是行政诉讼当事人，但是行政机关又不同于一般的自然人，不可直接进行意思表示，必须借助自然人，行政首长作为行政机关的负责人，其代表行政机关出庭应诉是承担责任的本色回归和题中应有之义，是权责统一原则的要求，行政首长出庭应诉符合当事人理论，是适合的当事人。

这里还存在一个疑问，即使可以证明应由行政首长出庭应诉，根据一般的诉讼理论，行政首长还是可以委托其他人代理诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第29条对诉讼代理人制度作出了明确的规定："当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。"由此可以看出，在行政诉讼中，当事人有委托代理人的权利，法律并没有强制要求行政诉讼被告方的行政首长必须出庭。是不是可以用诉讼代理制度规避行政首长出庭应诉？从现行法律上讲是可以的。但是一旦进行理论上的深究，结论便有待商榷，我国的三大诉讼承担着不同的功能，也遵循着相异的原则，民事活动奉行的是当事人的契约自由，只有在私人之间的纠纷无法化解、当事人诉诸公力救济时，国家公权力方才介入，但是这种介入必须是谨慎的、消极的，并且必须充分尊重双方当事人平等地位的，在设置当事人程序权利是也要注重平等与均衡，所以在民事诉讼中，除离婚等身份性特征非常明显的案件法律要求当事人强制出庭外，一般的案件只要有诉讼代理人，并不影响诉讼进行，当事人可以不亲自出庭应诉。而在刑事诉讼中，被告的犯罪行为同时侵害了被害人利益与国家利益，这就决定了刑事审判不仅仅要查明事实真相，解决被害人与被告之间的争议，更重要的是要代表国家惩罚犯罪行为，此时公权力的介入是积极地、主动的，与民事诉讼相比，在当事人程序利益方面法律干预的程度要更强，刑事案件审理被告是要出庭的，被告若不出庭法院可以采取强制措施对其"拘传"。行政诉讼也同样承担着与民事诉讼、刑事诉讼不同的功能，行政诉讼是司法权监督行政权行使的最为主要的形式，对行政权的依法行使、规范行使、合理行使发挥着重要的作用，正如最高法院院长肖扬指出"行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程序。"这种功能上的相异性、重要性决定了行政诉讼中既不能像民诉一样充分赋予当事人选择是否亲自出庭的，也不能像刑事诉讼一样严格要求被告必须出庭，这种对诉讼当事人出庭自由的限制要基于两者之间，并与行政诉讼本身所承担的使命相称，官与民之间现实地位的悬殊决定了行政首长出庭应诉对于化解民众和政府间的矛盾具有强烈的象征意义和实践价值，所以行政诉讼中，一方面要适当拓宽强制首长出庭应诉的范围，另一方面又不能完全剥夺行政机关的委托诉讼代理人出庭的权利，这种"度"的把握亟需立法来统一与规范。

3．行政权对司法权的尊重

西塞罗最著名的"权力从属于法律"的论点揭示了行政法的本质--行政权力从属于法律，受法律的控制，在现代社会中，民主、法治以及有限政府等理念意昧着行政权不是绝对的，其最终要受到司法的监督和审查，而在中国这种监督与审查是极其不充分的。行政权因其主动性和积极性而具有很强的扩张性，而司法权则因其天然的被动性和消极性极易受到其他因素的影响。在我国行政权非常强大，远远超过司法权，司法权运作行政化，蜕变为行政权的附庸现象非常严重。《行政诉讼法》的出现目的是为了权衡行政权和司法权的实力，保障行政权的依法行使，何规范和处理行政权与司法权的关系是行政诉讼立法与实践中所不能回避的问题。我国《行政诉讼法》对司法权对行政权的监督关系做出了明确界定，"为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。"为了更有效地实现这种司法权对行政权的监督，行政首长出庭应诉是必要和应然之举，在行政诉讼中，被告常态性的不出庭往往使人民法院陷于极为尴尬的境地，而行政首长出庭应诉，在庭审过程中行政首长作为诉讼参加人之一同样必须服从法官的指挥，这体现了行政权对司法权的尊重，体现了法院行政审判工作应有的地位和权威，营造了和谐的行政审判环境。同时对于改变司法运作行政化和地方化现象，保证司法权的独立性，维护裁判的终局性和权威性，平衡行政权与司法权关系发挥重要的作用。

虽然行政首长出庭应诉制度在实践和理论上有着颇多的困境，但是其功能的发挥是有目共睹、不容忽视的，其本身所蕴含的实践价值赋予了该制度的存在的正当性，也为其发展提供了深厚的根基，亟待解决的不是一味的否定该制度，而是应当统一立法，推进改革，为制度功能的发挥提供更良好的法制环境。总之，行政首长出庭应诉体现出了对法律、司法权、相对人的尊重，是推进司法权对行政权监督的重要之举。