论文提要：行政协调是一项我国本土自生型的法律制度，其化解矛盾、解决纠纷的工具价值适应了当下中国社会需要，然而行政协调从本质上讲，并非严格意义上依照法律行使审判权，且在实践运行中存在诸多弊端。明确行政协调的界限，区分不适合行政协调的案件类型，对于在实践中充分发挥行政协调的优势，克服其弊端，有着重要的实践意义。本文将从实证和历史的角度展开分析，阐释行政协调孕育的中国语境，解读中国背景下行政协调的运行模式以及从方法论角度导出规制行政协调的具体规则，最后通过与西方ADR机制的横向比较，寻求行政协调机制在我国行政审判领域中的合理制度定位。（全文计9300字）

关键词：行政协调  行政判决  博弈  界限

引言：纵观近二十年来中国行政诉讼发展历程，毫无疑义，行政诉讼协调作为一项本土自生型法律制度已经成长起来，但同时其也饱受争议。我国行政诉讼领域经历了从一开始全面抵制行政协调，到对这项新兴制度默许，再到后来各地法院大力提倡并将行政协调率定格为衡量行政审判质效重要指标的一个过程。但实际情况是，在过度强调行政协调的背景下，无论理论界还是实务界对行政协调的研究都不够系统和深入，行政协调的运行弊端也日益显现，行政协调与行政判决究竟孰优孰劣，亦需做一番重新审视：

一、   行政协调产生的中国语境

（一）行政协调的发展与沿革

公民合法权益受到行政机关行政不法行为侵害，向法院提起行政诉讼寻求说法，法院通常会采取判决或者协调方式结案。可在1985年11月6日下发的《最高人民法院关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中规定："人民法院应以事实为依据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确，不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决"。此后虽最高院对行政协调态度是全面抵制，但行政协调在实践中展现出巨大的工具价值，得到了行政相对人及行政机关的广泛青睐，所以到了2004年最高院对于行政诉讼协调实行全面开禁，现在各地法院已将行政协调率作为衡量行政审判质效的重要指标。

当今提倡"能动司法"的背景下，行政协调是法院行政审判部门积极履行职责的重要手段。法官通过行政协调主动地将行政争议化解，与行政判决相比行政协调更具浓厚的时代色彩。实践中，行政诉讼纠纷往往系由社会转型过程中结构性社会矛盾引发，是故行政争议一般比民事争议更为复杂，更具社会影响力。对于解决起因复杂、利害纠葛的行政争议，判决也许并非"上策"，而行政协调某种程度上却担负起了化解社会矛盾、稳定经济社会发展大局，倡导社会和谐，提升能动司法整体效能的职能。

行政协调与行政判决之间的关系，恰似一个硬币两面，其间纠葛也远非某一时段历史场域中经验事实所表明的那样，行政协调虽因其实用主义受到官方民间的青睐，但行政协调自身存在的先天不足决定了其不能完全替代行政判决。

（二）行政协调的先天不足

1、行政协调所面临的现行法障碍

众所周知，民事诉讼中存在大量调解结案的案件，然而《行政诉讼法》第五十条却规定："人民法院审理行政案件不适用调解"，所以实践中出现了这样的看法：行政诉讼大多解决的是具体行政行为合法性问题，很少涉及对具体行政行为合理性问题审查（对于行政处罚显失公正的情形，可通过变更判决实现矫正正义），只有在行政赔偿诉讼中赔偿额度确定的问题上，才可适用调解。自行政诉讼法颁布起，行政诉讼调解在法律上即被明文禁止，这成为行政协调颇受讥病的最主要原因。

2、行政协调在实践运行中产生的弊端

行政诉讼法第五十一条却规定："人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者原告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定"。 在实践中，以上规定为行政协调提供了一个制度接口，法官可以做好双方协调工作，行政机关改变或撤销原具体行政行为，行政相对人主动申请撤诉结案。于是实践中，"协调"的技术便得到了广泛推广，文字上也规避了现行法上"调解"的概念。

在化解矛盾方面，行政协调独到的工具价值应值得充分肯定，但行政诉讼调解被禁止这一规定背后实际暗含这样一个前提：公权不具有可处分性！如果在实体法上认可行政协调，就是允许行政相对人可以和国家机关之间随意地 "讨价还价"，那么公权力的严肃性以及公权力背后的秩序将难以得到保障。此外，行政协调机制运行至今，有些地方的行政机关甚至出现了 "花钱买撤诉"的怪现象，导致了社会矛盾解决成本高速猛增，此弊已远超人们起初的想象。

（三）行政协调宪政框架内法律功能的独特再定位

宪法中规定，人民法院是国家的审判机关，依法承担审判的职能。公民将行政机关起诉至法院，法院有职责对所争议的事实作出裁决。可是在我国，司法权处于相对弱势的地位，法院判决行政机关败诉比较容易引起行政权与司法权关系的紧张，而法院又面临着维护行政相对人合法权益的现实需要，于两难之间，行政协调便担当着避免判决行政机关败诉与维护行政相对人合法权益的中间角色。

从大的时代背景来看，我国目前正处于社会转型关键期，结构性社会矛盾引发的行政争议层出不穷，大量诉讼案件涌向法院。因各方矛盾复杂、突出，而司法资源又相对匮乏有限，客观上行政判决不可能全面起到定纷止争的效果，相反，倒是行政协调的工具价值却能够得到充分展现。当我们认为行政协调是人民法院为了适应当下国情而采取的变通之策时，值得欣慰的是，观诸西方法治强国，在其公法领域亦有替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution，简称ADR)如火如荼的开展，某种程度缓解了行政协调离法治渐行渐远之忧。

行政协调已成当下特定时期的历史产物，正如黑格尔所云："凡是合理的都是存在的，凡是存在的都是合理的"。对于行政协调是否应该存在这个问题，探讨的意义已经不大，相反，对于行政协调如何进行范围上的限制，进而将行政协调的负面影响降至最低则是至为关键。而在探究这一系列问题之前，笔者认为有必要对行政协调运行机制做一番解读。

二、行政协调中博弈模型的解读

行政诉讼协调机制的孕育与发展是在中国式场景下不断展开的，它标志着中国行政诉讼法从西方法律移植向本土法律自生转变。在中国语境下，行政协调一方面是权力碰撞、妥协的制度产物，另一方面又追求着行政维权的价值目标，故而展现出别具中国特色的场景，下面是一则笔者所经历的案例：

基本案情就是原告（周某）的隔壁邻居（第三人刘某），向文化、工商部门申请从事茶吧项目经营，并取得了从事茶吧经营的文化娱乐活动经营许可与工商营业执照。刘某开业后不久，又办理了经营项目变更登记，将许可范围变更为KTV经营， 刘某所从事的KTV经营活动已严重影响了周某的正常家庭起居生活。周某由此走上了一条艰辛的维权之路：一年半间，其找到环保局、文化局、工商局、法制办、市政府等部门主要领导协商此事。未果，周某多次去南京、北京等地信访部门，政府业务部门，寻求法律咨询，此外周某给省长、国务院温总理发出反映情况的材料竟多达二十余封。一年半间，周某为解决行政争议投入了巨额的金钱成本和时间成本。然而，当进入诉讼程序，周某阐明了自己的诉讼主张，经法官行政协调，行政机关撤销曾经颁发的行政许可，周某同意撤诉。这是一起典型行政诉讼协调成功的案件，然而整个诉讼协调过程却为我们清晰地展现了一个原、被告双方相互博弈模型结构。

当然如果相对人明显会败诉的情形，在法官释明法律后相对人撤诉，则不属于我们这里所讨论的博弈模型。从宏观政策层面观之，从中央到地方"大调解"政策导向，以及各级法院减少涉诉信访的目标，都是促成行政协调达成的重要因素，但为了避免将问题过度复杂化，笔者这里仅对理想状况下博弈模型进行一定的实证分析。

（一）行政诉讼背后双方角力的期待

通过对上述案件案情的基本掌握，周某将行政机关诉至法院，一般情况下，法院都会做出一个判决。然而在行政协调中，相对人与行政机关却会有相互角力的姿态，表现为不同的主观期待：

1、行政相对人的期待

行政相对人在行政管理关系中处于相对弱势地位，是被管理者，也是权益受侵害对象，所以与其说相对人期待自己赢得诉讼，不如说相对人期待自己的合法权利在诉讼中被实现。诉讼作为原告实现其合法利益的有效途径，原告诉讼的内在动机恰恰是"利益"的因素，而非在于"法"的因素（一定要通过判决确认具体行政行为违法）。诉讼中，行政机关如果改变抑或撤销原具体行政行为，相对人的利益诉求得到相应满足，相对人通常愿意通过撤诉方式结束诉讼。正是相对人这种以"利益"为核心的期待，却往往面临着利益得不到保障的境遇，因而相对人考虑是否接受行政协调时，"利益" 因素就成了思考问题的出发点。细言之，有以下几个方面：

一是成本（Cost）与收益（Benefit）的现实考量使然。人们选择自己的行为都是趋于经济、理性的，以周某为例，周某为了实现其权利支付了巨大的成本,在行政协调中会出现这样的一个选择机会：接受协调则收益即可立即兑现，无需在以后的诉讼中再支付更多的诉讼成本（时间与金钱）；不接受，不仅丧失这次获得利益的机会，并且仍将为实现权利继续支付高昂的成本，直至自己的利益被完全实现。笔者认为：这种情况下，大多数人都会选择接受前者，因为撇除诉讼风险不论，只要接受行政协调撤诉，就无需为此再支付高额的诉讼成本，在通过协调所得收益与坚持诉讼所取得收益一样或者相差不大的情况下，行政相对人往往采取成本最小的方式，因此周某此时选择协调撤诉符合同等收益成本最小化原则。

二是管理与被管理的地位使然。几千年来，中国存在"民不告官"的传统，其实暗含着行政机关是社会管理的主体，民与官之间存在长期、稳定的管理与被管理关系的事实。即使行政相对人可能通过行政诉讼获得自己想要的全部合法利益，但是相对人往往不愿意这样做，因为这可能导致其在将来失去更多利益，与其如此，不如选择态度比较温和的协调方式解决纠纷。

三是行政与诉讼心理结构的变化使然。在行政执法过程中，行政相对人与行政机关是管理者与被管理者的关系，因而相对人在行政执法过程中心理多表现为抵触情绪，而在诉讼过程中双方诉讼地位平等，此时相对人考虑的问题不再是如何抵触，而是如何解决问题，避免以前所支付成本覆灭（周某如不能最终实现权利，其以前所付出的成本就等于覆灭）。故行政执法过程与诉讼过程中相对人心理结构的转化是促成行政协调另一个重要因素。

行政庭法官在审理行政案件时，通常通过强化原告渴望获得可得利益、避免成本覆没的心理预期，把握当事人诉讼地位转变从而心理结构变化所带来的机会，将其引导到同意协调的轨道上来。

2、行政机关的期待

与作为被管理者的行政相对人不同，行政机关期待在诉讼中免于遭受败诉的诉讼结果。行政机关同意协调，改变或者撤销具体行政行为，往往是由畏惧败诉风险以及当事人信访压力所致,所以行政机关的期待是以"风险"为核心的。正因败诉风险的客观存在，行政机关才会在行政诉讼中接受协调，以规避现实的败诉风险。

行政机关可能败诉的案件一般都存在违反法律、不甚合理，超越授权乃至程序违法的问题，但败诉风险是由其不可掌控的因素引发，例如在周某诉文化局、工商局案件中，当周某（行政诉讼中原告）具备极其专业的法律知识，形成比较精确法律意见时，能够对行政行为合法性提出高强度的抗辩。行政机关在这样难缠的行政相对人面前做出了让步，撤销了原具体行政行为。可见行政相对人法律水平高低着实影响行政机关的诉讼期待，相对人诉讼水平越高，行政机关败诉风险就越大，行政机关接受行政协调可能性就越大。

行政庭法官审判时，通过增大对行政执法活动中存在的违法和瑕疵事实的责难度，迫使行政机关修正违法、不合理的行政行为，为行政协调打好基础。

（二）行政协调中达成的博弈均衡

诉讼中行政相对人与行政机关主观期待不同，相对人关注于"利益"，行政机关着眼于"风险"，从本质上来讲，行政协调达成实际是"利益"与"风险"两种期待博弈达到"均衡"的结果。行政相对人的利益因行政行为撤销或改变得到补偿，行政机关则因行政相对人撤诉而避免败诉风险，当影响行政相对人期待与行政机关期待的各控制因素出现均衡时，就会达到协调的效果。

贯彻于此种"均衡"产生始终的是：行政相对人与行政机关双方不断对于自己利益与风险进行评估和衡量，最终依据自我意志处置部分公权力（利），达成一致意思表示。但是，这样的协调过程实际上却规避了实体法上判决的适用，在协调博弈过程中计算的只有利害与得失，没有把对争议行政行为合法性考量放在第一位，虽然有利于矛盾化解，但却有因摆脱法律的监督而损及其他不容损害的法益的危险，也使得行政判决起不到对违法行政震慑警诫、监督制衡的功用。

（三）行政协调达成博弈均衡的保证---行政判决

在研究行政诉讼中行政协调达成的博弈均衡时，显然行政协调与行政判决之间微妙的关系值得高度重视：一方面，行政协调作为判决的替代性纠纷解决机制出现，可以规避行政判决导致行政权与司法权之间关系紧张的可能，但是另一方面，正是由于判决背后国家实定法的隐形存在，规避者足以预见到违反国家制定法可能导致不利法律后果，基于这种预期，借助于行政诉讼法中撤诉制度所预留的制度接口，通过改变或撤销具体行政行为及原告撤诉，进而规避了败诉的法律风险。

综上所述，国家制定法及判决背后的法律权威才是真正促成行政协调中博弈"均衡"达成的根本要素，国家的制定法实际潜移默化地影响着秩序世界，国家制定法的威慑力是维护有序社会生活、有效调控利益格局的最终保障，但如果毫无节制地推行行政协调，势必损及行政审判的基石--判决稳定秩序的功能，国家制定法影响和渗透便会落空 ，那么行政协调本身就会成为无源之水、无本之木，最终伴随整个秩序的崩溃为历史所遗弃。

三、行政诉讼中行政协调的界限

行政诉讼中行政协调的界限本质是：法官于行政判决与行政协调间进行选择时，应坚持何种标准以及如何在这一标准之中注入法治的考量因素，从而将行政协调的优势充分发挥，但同时又能弥补其先天不足。笔者认为，应该对于行政协调的适用范围作出限制：

（一）不适宜行政协调的几种案件类型

1、可能侵害国家利益、公共利益、第三人利益的案件

正如前文所述，行政协调是诉讼中行政相对人与行政机关双方不断对自己的利益与风险进行评估、衡量，最终依据自我意志处分部分公权，达成了一致的意思表示，但是达成意思表示的过程却有可能脱离法律的监督，行政机关为了避免败诉的不利结果，可能牺牲国家利益、公共利益或者第三人利益。比如卫生行政执法部门依据保障社会公共卫生安全的职权对某相对人作出卫生行政处罚，如果相对人不服提起诉讼，行政机关或许可以通过协调避免败诉，但是该协调却以牺牲职权为代价，公众的卫生安全亦得不到保障，且与法律目的背道而驰，这种协调是不合法的。同理，任何行政相对人与行政机关之间的行政协调不能处分他人的合法权益，也不能损及国家利益、法官必须对行政协调进行严格把关，对于不符合条件的撤诉申请，应当不予允许。

2、行政诉讼附带赔偿案件中侵犯公民基本权利的违法性确认案件

法治的精神在于保障人权，依法行政也必须以公民的基本权利为界限。公民基本权利受损，应该得到司法救济，宪政框架赋予了司法机关有通过行政审判对违法行政实施司法监督的职能，这既是司法机关的权力，也是司法机关不可推卸的职责。同时，公民基本权利受损的行政诉讼附带赔偿案件中，由于行政行为违法性确认是国家赔偿的先置要件，法院对行政机关行政行为的违法性作出确认时，应充分发挥宪法赋予审判权监督违法行政的职能，将行政协调侵蚀法治基石的危险拦在"防护栏"之外，也避免了国家利益的流失，所以法院对行政行为合法性应作出明确确认，而不应协调。

3、撤销行政行为后重新作出相对人重新起诉的案件

行政诉讼法第五十一条规定："人民法院对行政案件宣告或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，由人民法院裁定"。同时在第五十五条规定："人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体的行政行为基本相同的具体行政行为"。从以上规定看出，法院判决对行政机关撤销或者改变原具体行政行为后，重新作出基本相同具体行政行为是有拘束力的。而行政协调则不具有这样的效果，如果被告撤销或者改变原具体行政行为后，行政机关又重新作出基本相同的行政行为的，此时为了彻底定纷止争，应该适用判决解决。

4、确认违法的案件类型

确认违法案件与其他行政案件的最大区别是所讼争的行政行为性质不一样，在其他行政案件中，原告通过诉讼，被告可以改变或者撤销具体行政行为；而确认违法案件，具体行政行为本身通常不具有可撤销性内容或者行政机关履行职责已无意义。行政机关不具有"纠错"能力成为此类案件的共通之处，而实践中，行政机关为了息诉宁人，往往对原告采取物质补偿的手段，但却徒增了纠纷解决的社会成本，损失了国家利益，所以针对确认违法的案件类型，应该坚决以判决监督违法行政。

（二）不适宜行政协调案件类型背后的思维向度

以上几种不适宜行政协调的案件类型情形或有重合之处，然则却给我们运用判决实践司法监督以及保障行政相对人合法权益提供若干思维向度：或基于法律所保护合法权益的需要，或基于案件诉求对判决确认行政行为违法的需要，或基于有利于解决案件的需要，这些都是在法官选择判决还是选择行政协调时所要考虑的因素。

以上思维径路并非绝对，行政机关行政行为背后潜藏着巨大的经济利益，对利益的追逐是导致违法行政的一个非常重要因素，如果一味追求行政协调，而硬性阻止判决进入这个领域，那么失去制衡的违法行政势必肆无忌惮地侵犯公民合法权益。笔者认为，行政判决与行政诉讼协调之间必须有条合理界限。如果认为行政协调能解决案件的工具价值为正价值，其损及法治的法律后果为负价值，只有在正价值与负价值对冲为正的情况下，才能适用行政协调；如果对冲为负，则可能损及法治的基础，此时必须以行政判决为主导，促进行政机关依法行政。同时，在行政协调的过程中必须坚持合法性审查的原则，依法协调，只有如此才能保证协调过程自愿与公平、协调结果公正与合法。

有些原告在行政诉讼之外还有其他目的，追求诉讼之外的非法利益，对于主持行政协调的法官来说，在诉讼中审查原告诉讼的真实意图是否合法显得格外重要，如果原告所谋的利益非法，采取行政诉讼是为了迫使行政机关作出让步以满足其非法目的，笔者以为，此种情况下，法官不能纵容行政机关与原告私下达成非法交易，同时行政机关也应据理力争，坚决杜绝此种诉讼恶习。

（三）行政协调在涉他利益场合应受的合理限制

1、第三人在行政协调中的特殊地位

第三人在行政诉讼中，虽然其所处的诉讼地位及其所发挥的诉讼功能与原、被告双方相比甚轻，然则通过研究大量的诉讼案件，不难发现：往往行政纠纷起因是原告与第三人的利益纠纷。在行政协调时，如不把第三人纳入其中，即使协调成功也不能真正案结事了。以不服工伤认定行政诉讼案件为例，工伤认定决定是民事赔偿诉讼的前提，如果允许原、被告私下达成协议，被告修改工伤认定决定，原告撤诉，则行政协调间接侵害第三人合法权益。行政协调在涉及第三人利益场合，鉴于第三人与本诉原、被之间特殊利害关系，应将第三人统一纳入协调程序。

2、行政协调应保证必要的公开性与可救济性

现实的行政诉讼中，与诉讼有直接利害关系的第三人可能并未参加到行政协调过程中，而原、被告之间行政协调就有可能侵犯到第三人的合法权益。这时，行政协调的结果应向社会作出相应公开，并且为第三人提供救济的途径。有一种顾虑：民事诉讼调解中，调解仅在原、被告之间进行，原、被告双方就自己的民事权利作出的处分不需要公开，其所处分权利的过程属于隐私。而将行政协调过程公开，无疑将侵犯到行政相对人的隐私。对此，笔者认为，一者行政协调处理的行政争议与民事调解所处理的同等民事主体权利义务关系性质不同，其具有公法上的性质，出于公共社会管理需要，应当公开；二者，如若行政协调的结果不向社会公开，受到侵害的第三人，将无从得知自己权利被侵害，进而无法提出救济。

行政相对人与行政机关之间所达成意思合致的意思表示，是否有对抗第三人之效力，殊值疑问？然而衡诸公平原则，如果行政协调侵犯第三人合法权益，答案应该是否定的，因为依据合同法的精神，任何人均不得通过协议的方式给他人权益造成负担，所以行政协调中行政相对人与行政机关的合意仅仅具有相对效力，无法对抗第三人，应充分保障第三人寻求救济的权利。

四、ADR行政协调机制的中国式解读与定位

（一）ADR产生的西方背景

替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution，简称ADR)，自立宪以来，随着司法独立制度的发展与成熟，以法院司法权为核心的审判型纠纷解决机制一直是西方社会维系整个政治和社会秩序的基本支点，发挥着秩序正统性的再生产功能。调解型纠纷解决机制的兴起是在西方后工业化社会的背景下，为了回应法院系统在解纷过程中显露的种种弊端而采用的替代性方案，因而被称为"替代性纠纷解决"(ADR)机制。一般认为，司法诉讼程序具有高成本、低效率、过于专业化形式化、容易与当事人的日常生活逻辑产生隔阂、以及容易被律师所操纵等缺陷，而ADR则可以有效地克服上述缺陷。ADR的重心装置在于调解（mediation），调解是指在第三方的推动和促进下，在保证当事人最大程度参与的基础上形成一致意见的灵活、高效率和低成本的纠纷解决过程。

（二）ADR与中国行政协调机制的横向比较

西方的ADR机制与我国的行政诉讼协调机制产生的语境不同，其所担负的功能也是不一样的：我国的法治现代化仍在进行时，法治还未完全建立，依法办案的理念犹需加强，在实践中行政干预司法的现象大量存在，行政协调是作为相对弱势司法权维护公民合法权益的救济手段而存在的，司法监督违法行政的职能并未得到充分全面的发挥。而西方国家法治已建立起数百年，法治精神已内化为民族精神与公民意识，在此基础上，为克服司法程序高成本、低效率、过于专业化形式化的弊端引进ADR机制，所以并不存在掏空法治基石的危险，而我们如果要强力推广，则可能适得其反，损及司法权威。

（三）行政判决与行政协调关系的统一论

中国法治化的道路仍有很长的路要走，就决定了我们绝不能像西方那样极力鼓吹ADR机制，而我们提倡行政协调时，也必须清楚正确的认识与定位：第一，复杂的社会生活不断地考验着我们解决问题的经验和智慧，任何单一的权力运行模式均不足以担此重任，权力运行的目的有赖于多种手段才能实现，将判决和协调有机结合在一起才有利于我们法治的前进和长远发展；第二，法官追求实效的行政诉讼协调时，必须坚持合法性审查标准的底线，以查明案件事实为基础，充分拓展原被告双方意思交流的广度与深度，有效保障公民合法权益免受违法行政的侵害，不断加大对行政机关违法行政的监督力度，促其依法行政，从而最终实现现代法治化。

五、结语

行文至此，文章似乎可以画上个圆满的句号，但未来的几十年中国法治前进的道路上，必将会充满着英雄与浪漫，理想与激情，当有朝一日，当行政审判权回归到理性的位置，中国本土的智慧必将茁壮成长为中国现代法治文明，而千百年的民不告官的传统亦会终结，取而代之的是，人权至上，官民和谐的理想社会！

【参考文献】

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