摘要：持有是表现为行为人对某种特定物体进行事实上或法律上的支配、控制的行为。作为与不作为的区别，关键在于是否与负有特定法律义务相联系。与作为违反禁止性规范不同，不作为既违反禁止性规范，也违反了命令性规范。持有既具有作为“动”的特征，也同时具有不作为“静”的特征。持有某种特定物品不仅违反了禁止性罪行规范，而且违反了某种命令性的规范，持有是行为人积极的支配、控制自己所把持的某种特定物品。

何为持有[动词（possess），名词（possession）]呢？持有即为人对物的实力支配。具体而言，也就是持有是行为人对物的实力支配关系为内容的行为。或者说，持有是行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。也有学者说，持有是指违反刑法规定，故意对法定违禁品进行事实上或法律上的支配、控制的行为。还有的学者认为，持有是行为人对财物的事实上的支配，即依规范的、日常生活状态下的社会观念标准判断存在事实上的财产控制关系。笔者认为其说法大体相似，亦就是持有是表现为行为人对某种特定物体进行事实上或法律上的支配、控制的行为。

而现在我国刑法界关于“持有”讨论最多的时候是其危害行为的表现形式是作为，还是不作为，抑或是独立与作为与不作为之外的第三种行为方式？即所谓作为说、不作为说和独立行为说。

在这里先解释一下种类繁多的危害行为的两种基本形式：作为与不作为。

所谓作为，即为行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。而不所谓的不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。

关于作为，从表面形式上看，是积极的身体活动；从违反法律规定的性质看，是直接违反了禁止性的罪刑规范。如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪、贪污罪、强奸罪、诬告陷害罪、逃脱罪等。不作为则不然，表面形式上看，其是一种消极的身体活动。从违反法律规范的性质看，它不仅违反了禁止性罪行规范，而且直接违反了某种命令性规范，如遗弃罪的不提供扶助的行为，表现为没有抚养不具有独立生活能力的人；拒绝提供犯罪证据罪表现为明知他人有间谍犯罪行为并受国家机关调查，而他却不提供有关情况与证据。当然，不作为犯罪中行为人往往也有具有积极身体活动的，例如，偷税罪它往往表现为行为人积极地涂改帐本、销售帐册的积极行为，而不是消极的身体静止。

这其中有个典型的罪刑“故意杀人罪”到底是属于作为还是不作为呢？通常情况下，其都是由作为来实施的，即行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。比如：①用自己的身体，如四肢等实施对被害人的人身攻击；②用物质性工具，如刀、枪、化学药剂、病毒等对被害人进行摧残直至死亡；③用自然力，如放火将被害人烧死等；④用动物如毒蛇、恶犬等杀害他人；⑤利用他人实施行为，如教唆其他人去杀人的，以上这些都是以作为的方式来实施的。但还有其他一些特殊情况，倘若交通肇事撞伤了被害人而使被害人有生命危险时，行为人有立即将受伤的人送到医院进行救治的义务，而如果他没有将被害人送至医院却逃离犯罪现场而致使被害人死亡的，则认定他犯故意杀人罪，这就是一个典型的不作为行为。

关于作为与不作为的关系，笔者看过的寥寥几本参考书中都说其并非“A与非A”的关系，即不是简单的逻辑关系，亦就是我们所说的“二分法”，就像把犯罪分为危害国家安全罪和非危害国家安全罪、将国家分为社会主义国家和非社会主义国家等诸如四此类分法。由于笔者能力有限，对于作为与不作为的具体关系作这里就不再详细讲述了。

尽管作为只能是积极而为，不作为通常是消极不为，但又不能绝对以积极与消极、动与静来区分作为与不作为。作为与不作为的区别，关键在于是否与负有特定法律义务相联系。与作为违反禁止性规范不同，不作为既违反禁止性规范，也违反了命令性规范。

关于持有的性质，英美法系一般认为持有是一种状态，而大陆法系刑法理论则没有争议地认为是作为。

在我国刑法理论中主要有三中观念：

（1）作为说。

认定法律特定持有型犯罪旨在禁止行为人取得特定物品，故持有行为违反的禁止性规范属于作为。

（2）不作为说。

认为法律规定持有型犯罪旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态，因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务。如果违反该义务而不上缴该物品，则构成刑法禁止的不作为。

（3）独立行为说。

认为持有既有不同于作为的特点，也有不同于不作为的特点。作为具有动的特征，不作为具有静的特征，而持有则具有动静相结合的特征；作为与不作为并非A与非A的感到，将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反逻辑规则。

不过现在还出现了一种择一行为说，即所谓的折中说。认为持有究竟是作为还是不作为需视具体情况而定，有时持有属于作为，有时又属于不作为。但刑法学界暂时讨论的还不算多，这里也只是一带而过，不再过多叙述了。

对于以上三种主要学说，笔者认为持有应该属于独立行为。

持有在一般情况下看来是行为人对某种特定物品的支配、控制。这是从行为人的角度来考虑的。是行为人以积极的方式对某种特定物品的支配、控制，实行为某种特定物品的握持、监视、收藏。显而易见，行为人对其支配、控制的某种特定物品（这里指违反法律规范规定的持有型物品。其一是管制物品，如枪支、弹药、管制刀具；其二是违禁物品，如毒品、爆炸物；其三是非法物品，如伪造的货币；其四是来源不明的物品，如国家绝密、机密物品、巨额财产。是以作为的方式来实施的，违反了禁止性罪型规范。但如果换个角度来看，从有权管理某种特定物品的部门看，行为人有将持有的某种特定物品予以上缴的义务，而在行为人支配、控制作用下不予上缴，私自收藏或使用，这明显是以不作为的方式来对待有权管理某种特定物品的部门。正如前面所举的交通肇事致使被害人死亡的案例，行为人有法律上的上缴某种特定物品的义务，而行为人却以消极的行为进行，这显然不符合作为的概念，难道持有是作为与不作为的竞合？非也。这只是从不同的角度来分析持有的行为方式。不过从行为人看，持有中有许多行为方式大多是以作为的形式表现的，真正以不作为的形式表现的，在立法与司法实践中实例很少。

把持有归入独立行为说，是有其重要的原因的。

（1）持有区别于作为。

持有某种特定物品不仅违反了禁止性罪刑规范，而且违反了某种命令性规范，既然行为人持有该特定物品应该上缴给有权管理该物品的部门。若行为人不予理睬，以不作为的方式，即以消极的方式对待有关部门不予上缴。很显然，行为人是以不作为的方式来实施法律所禁止的行为，即违反了命令性规范，虽然刑法条文上没有直接规定禁止什么，但从对各种行为的禁止性规范可以看出，法律对哪些行为禁止，如犯故意杀人罪处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑，可以看出故意杀人的行为违反了命令性规范，从而理解出持有某种特定物品是违反违反命令性法律规范的，由此说明持有不是作为。

（2）持有区别于不作为。

不作为是以消极的身体活动从事自己能够履行的应尽义务而致使违法甚至犯罪的发生，但持有是行为人积极的支配、控制自己所把持的某种特定物品。持有型犯罪中法律明文规定的是“非法持有、私藏枪支、弹药罪”（第一百二十八条）、“持有、使用假币罪”（第一百七十二条）、“非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪”（第二百八十二条第二款）、“非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪”（第三百五十二条），另外还有犯罪包含有持有行为的如“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”（第一百三十条）、“非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪”（第二百九十七条），当然还有若干非法所得罪，共八种。关于这些持有型犯罪，行为人都会以自己积极的行为对其持有的某种特定物品予以特别的保护、隐藏等。这不是积极的身体活动吗？这不就是作为的方式，而且这些违反了禁止性罪刑规范，不是与不作为相矛盾吗？

（3）持有应属于独立行为。

所谓独立行为，第一种观点认为，持有是一种状态，而状态显然既不是作为又不是不作为，因为持有的起始点通常是积极行为，而状态本身更近似于不作为却又与不特定的法律义务相联系。第二种观点认为，持有型犯罪客观上以“持有状态”作为承担刑事责任的根据，而对于这种状态是如何造成的，立法者规定持有型犯罪时并不关注，因而这种状态不是作为与不作为。也有人认为，持有是一种行为状态，因而是第三种行为方式。第三种观点认为，可将持有状态看作一条布满时点的线段，每一个时点上的状态都表现为不作为，连接这些时点的线段则是作为，一连串的作为及不作为即为持有。简言之，即为独立于作为与不作为的之外的第三种行为方式。

持有既具有作为“动”的特征，也同时具有不作为“静”的特征。持有虽随同时具备作为与不作为的特点，但又不同时具备作为与不作为的特点。把持有从作为与不作为中分离出来是合乎情理的，再者，作为与不作为并非简单的“A与非A”的关系，把持有放在作为与不作为之外不是没有道理的。持有以“行为人对某种特定物体进行事实上或法律上的支配、控制”为一般概念，说明它有作为的特点“动”，即“支配、控制”，也有不作为的特点“静”，即“私藏、占有、把持等”。从这些方面可见持有是区别于作为与不作为的不同之处，可把其归入独立于作为与不作为之外的第三种行为方式即独立行为。笔者认为这是相对合理也是具有一定道理的。

因此，作为持有型犯罪的行为要素，持有同其他危害行为一样，是主客观两方面的统一体，不仅需要具备客观上对物品的控制、支配这一事实，而且需要这种控制、支配是在行为人的意识和意志支配下进行的，其意识和意志的具体内容是，明知自己持有的必然或者可能是法律禁止持有物，明知自己的持有必然或者可能违法，却希望或者放任这种结果发生而积极实施持有行为。

综上所述，笔者认为持有属于独立行为说是符合“行为人对某种特定物品进行事实上或法律上的支配、控制的行为”的概念的，持有行为通常起始于作为，如取得、收受等，以不作为维持其存在的状态，具有作为与不作为相交融的特点。所以我们不能因为先前行为的存在而忽视作为行为的刑法禁止性，把持有行为认为是作为，也不能因持有行为具有静态性特征而忽视不作为应具有的特定作为义务条件而把持有行为认定为不作为，持有行为只能是一种独立于作为和不作为的第三种行为方式。当前，我国应冲破传统观念的窠臼，借鉴外国先进的立法经济，确定“持有为第三种行为方式”完善我国的刑法立法。