近年来，随着我国社会主义法制建设的日益加强，法学研究的广泛开展，我现行的证据制度越来越表现出与法制建设不相适应的一面，一些法学界人士对此也提出了诸多疑义。笔者不仅指出我国的证据制度存在的缺陷，而且对证据制度的完善提出了相关意见。

一、诉讼证据制度中存在问题的主要原因

1、法律和司法解释的规定相对原则。目前我国尚没有统一的证据法典，相关的证据规定散见于三大诉讼法和有关的司法解释之中，而三大诉讼法对证据问题的规定比较简单，刑事诉讼法关于证据的单独规定仅有8条，民事诉讼法有12条，行政诉讼法有6条。这些条文都比较原则，不能适应审判的需要，即使最高法院对三大诉讼法的证据问题作出了相应的司法解释，但审判实践中操作起来，还是不解决问题。

2、诉讼理念上的偏差。法律规定的原则并没有对司法公正与高效的实现构成障碍，实践中存在的问题大部分是我们在旧的思想认识基础上造成的。我们对公正的主流理解是实现绝对的客观公正。表现在诉讼制度上，特别是作为其核心内容的证据制度的设计是追求案件的客观事实。一个案件的审判，当事人可以在一审期间举证，二审还可以举证，甚至案件终审后，还可提出新的证据予以推翻进行再审。当事人举不了证的，法院也有权、或者有责任进行调查取证，确保案件案情的真实，否则就不是公正。这样一个案件的反复审判，导致社会对司法审判失去了信任感，有的人就质问法院，法院判案还有没有谱？且不说最终结果的公正与否，即使是绝对的公正，但也难以说服社会。最终败诉的当事人会指责法院不公正，有关社会各界及新闻舆论也会根据自己的公正价值观对生效或未终审的裁判进行评论，甚至指责。其实质是当事人及社会对法院诉讼程序的不认可、不认同。

事实上，案件时过境迁，案件的真实情况很难再现，只能靠一种诉讼规则去认定一个强制性社会接受的事实。人们常说，空口无凭就是这个道理。诉讼只能是最大限度地恢复案件的客观事实，只能是一种相对性的追求，只能是依据现有证据认定案件事实。过分强调人民法院必须在查实、查清案件客观事实的基础上才能下判，是不符合实际的，也是行不通的，是违背诉讼规律的。其结果导致让社会实现不了的东西抱有起了过高的希望；特别是在社会风气不正的情况下，当事人常常会将此归于法院裁判的不公。

3、法院职权主义色彩较浓，对当事人的合意尊重不够。诉讼是控辩双方的诉争，法院只是一个中立的裁判者，诉讼法的任务不是让程序当事人沦为法院审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障，保障当事人参与诉讼的充分性，保障其能适时、适式提出证据、陈述意见，或进行辩论的机会。但目前在诉讼证据制度中还存在着法院职权主义，没有把诉讼双方置于平等的地位，也没有形成双方当事人的平等对抗。

4、法庭审理的证据公开性不够。尽管法院采取了一些措施，实行了公开审判，公民可以凭有效身份证明旁听案件的审理，可以查阅有关的法律文书，但是在诉讼过程中，与诉讼结果直接相连的、当事人十分关注的证据问题的公开性相对不够。目前法官有一个心理，认为"这案件我判的没有问题，就不怕你不服"，对当事人提交的证据存在着较大的随着性，对于当事人提交的证据，不全部接受，而是按照其主观认为而定，对于哪些证据在法庭上进行质证，对于哪些证据被采信，哪些证据没有被采信，从法庭上没有给当事人以明确的说法，一纸判决下来，对于证据的采信情况也是十分简单的概括，甚至看不出双方当事人举证的情况，更不用说证据采信中的认证与否，常常被当事人或者社会嬉为不讲理的判决。其实并不是法院判决不讲理，而是法官裁判的根据和理由不被当事人所理解。

二、关于证据规定中几个主要具体问题

1、证据是诉讼灵魂。证据是理所当然的诉讼的核心和灵魂。所有的诉讼都应是围着证据展开的，所有的裁判文书都应是以证据为依据。所以有的学者认为"整个诉讼活动不过是玩弄证据的艺术"，笔者认为这一观点并不过份。所以谈到证据制度的改革，其实就是谈我国审判制度的改革。

1994年笔者开始从事审判工作，这时法院的审判方式基本上表现为纠问式审判方式，审判员的庭审中法庭调查阶段的思路大致是：原告陈述→被告答辩→向原、被告发问→原、被告举证→原、被告相互发问。至于质证、辩证因大多数审判人员认为是属于法庭辩论而在调查阶段被忽略，对证据认定，在庭审中几乎是不多见的。幸喜，随着我国这些年审判制度改革的深入，我国法院的法官终于从纠问式审判方式中走出来，在庭审中更趋向于当事人主义的审判方式，法庭调查阶段的思路大致是原告陈述→被告答辩→原告举证→被告质证→法庭认定→被告举证→原告质证→法庭认定→原、被告相互发问，而向原、被告发问原先必经的程序在庭审中已不常见。现在看来无疑是一个大的飞跃。我国审判制度的改革也终于走向正轨，证据制度也由审判制度的分支成为核心。

2、证据基本特性的划分。谈到证据基本特性，无非是谈证据的三性：真实性、关联性、合法性（也有的学者提法为客观性、因果性、合法性）。笔者认为将证据基本特性归为这三性是混淆了证据的实体与程序的关系。证据三性具有明显的不合理性。证据的三性是指作为定案的证据要同时具备真实性、关联性、合法性，这一观点在审判实践中实在难以操作，在审判实践中不具有合法性的证据确是案件的主要证据的情况普遍存在，如无效的合同因其内容不合法，而我们要否定它作为定案的证据，那我们应依据什么证据来判案，而我国法律规定无效合同应由有过错方承担责任，但无效合同在诉讼过程中不作为定案的证据，要过错方承担责任也就变成无证据支持，因而过错方可以不承担责任，造成了审判陷入两难境地。尽管这样有的学者仍坚持认为"证据的法律性决定了证据的许可性，只有符合了法律的要求，取得了法定的形式，为法律所许可的与案件的联系的客观事实，才能作为证据使用，才能作为定案的根据" (摘自《证据学》，胡祥福主编) 。笔者认为证据的基本特性应从实体与程序两方面划分，所谓证据的实体性是指证据本身所具有证明力的性质，它应包含以下内容，证明案件实体上的证明力和案件程序上的证明力。在证据的实体性中证据应具有以下特性：客观真实性，关联性。证据实体中的合法性与否不应列入其内，如无效合同应列为定案证据，作为证据的无效合同证明了当事人之间的关系，也是证明合同无效的证据，因此我们不能否定无效合同作为定案证据，由此也可以得出证据实体合法与否不影响证据作为定案证据的效力。所谓证据的程序性是指证据具有能否成为定案证据的性质。它应具有以下特性：（一）证据的取得必须符合法律规定。证据的取得必须符合法律规定，用非法手段、非法途径取得证据是为法律所严格禁止的，如刑讯逼供、欺诈等手段取得的证据和通过赌博途径取得欠条都应禁止。强调证据取得合法是为了充分保证证据内容的客观真实性，作为证词的真实性才能得到保障。前不久，笔者看到一文，文中作者建议仅对那些危害国家安全的犯罪嫌疑人在证据不足的情况下，可以使用非法取得的证据，如刑讯逼供取得的证据。笔者对此观点极不赞同，如此观点成立，必然是刑讯逼供成为合法化，那将是我国法制的一个大的退步。（二）表现形式必须符合法律规定。根据我国诉讼法规定，凡是作为证据的材料，必须是法律规定的表现形式，证据法定的表现形式在我国三大诉讼法中大同小异，如物证、书证、当事人陈述、证人证言、视听资料、勘验笔录等。证据的法定形式离不开证据的内容而单独存在。证据如果没有证明案件真实情况的事实，即使是它具备了证据的法定形式，也毫无证明价值，也不能称之为证据；反之，证据仅有客观内容而没有法定的形式，就无法进入诉讼，更无法对它进行审查判断，因而，它也无法起到证明作用，也才能保障证据的真实性和可靠性。

3、证据的效力问题。何谓证据的效力，就是证据证明力的问题。而认定证据就是判断证据有无证明力的问题。这点说起来容易，但在审判中却有诸多问题值得我们审判人员反思。（一）如交通、消防、物价等部门的鉴定结论应如何认定，我们的审判人员大多都毫无疑问的接受了这些鉴定结论，致使一些明显存在缺陷的鉴定成为定案的依据。似乎我们的一些审判人员分不清鉴定结论是证据还是判决，对鉴定结论是不加审查判断的采用。如笔者曾看到一份判决书事实部分所写：物价部门依原告陈述物品（已灭失）所作的价格鉴定为***元。显然，做出鉴定结论的鉴定材料并非充分可靠，结论的真实必然是有疑问的，判决书采用这事实是存有疑问的。笔者认为鉴定结论虽是一种科学的判断，在诉讼中是一种重要的证据，但不能因此就认为它优越于其他的证据，它仅仅是证据，同其他证据一样也可以被排除在定案证据之外。（二）已经认定的证据效力还会有高低之分吗？前面已经说过证据的效力是证据证明力的问题，证据是证明案件过去曾发生的事实。既已认定的证据其效力便已被确定，也就是证据事实被确定，当然不存在效力高低之分。这本是浅显的道理，但我们仍有许多的审判人员自觉或不自觉的接受相反的观点，如笔者在看到一份判决书，事实部分认定了原告与被告签订的一份合同，而在理由部分却写到这份证据的效力低于其他证据，而不被采纳。以上这些问题在我们审判实践中并非个别例子，笔者所举例也是在审判实践所见的一部分。

4、证据的认定。证据的认定是指在庭审中如何认定证据的问题。认定的证据事实就是判决的依据，判决如何充分说理也在于证据的支持，因此证据的认定在庭审是至关重要，可以说现在庭审的核心对于审判人员来讲就是如何认定证据。但在大多数审判实践中，审判人员较为注重庭审的控制和驾驭，而常常忽略了认定证据这个重要环节，在庭审审判人员对证据的认定往往过于简单，仅仅是认定了证据有效与无效的问题。如在一次庭审中，原告提供了某单位的一份证明证明被告欠其货款，被告质证意见是：对证据无异议，该证明证明了被告已不欠原告货款，债务已转移。而审判人员的意见是：因被告无异议，本庭对该证明予以认定。我们从中看不出审判人员是认定哪一事实。笔者认为证据认定应作到充分全面，而不单单是认定一份证据有效无效的问题，证据的认定应包括证据事实的认定。对于以上事例，笔者认为在综观全案的情况下，对证明的认定应表述如下：原告提供的某单位证明证明了被告欠原告货款（或被告不欠原告货款）这一事实，本庭对这一事实予以认定。上一事例还反映了一个证据认定的问题，我们的审判人员是否应受到当事人的约束，还是完全独立。笔者认为证据的认定是人民法院审判权的一种表现形式，证据的认定是由法庭来完成，因此审判人员应当是独立完成证据的认定。这有利于人民法院将一些当事人双方无疑义的不合法的证据不成为定案的证据。如赌博之债的证据。第一，关于法院调查取证与当事人举证的关系问题。针对实践中存在的问题，依据现行法律和有关司法解释的精神和要求，应当明确：在观念上，根据时代的发展、具体的法制环境和审判方式改革的大方向，应当淡化法院调查取证的职权主义，在法律没有明确规定的情况下，法院一般不主动依职权调查收集证据。法院的职权调查取证活动根据当事人的申请而启动。只有在当事人已充分举证，对于影响查明案件主要事实的证据经过庭审质证仍无法认定其效力的，法院方可依当事人的申请或职权调查收集证据，并且在一般情况下，调查收集证据的内容不得超出当事人申请的范围。当事人向法院申请调查取证，应当具备一定的条件，对此条件，应当明确。

5、关于举证期限问题。针对实践中存在的问题，"规定"必须明确诉讼双方向法院提举证据应有时间的限制，法院不得因当事人举证而影响审限。在具体操作上，鉴于目前我国的法律规定，可以采用当事人协商的方法解决：一是由当事人对举证期限进行协商，法院确认后，由诉讼各方共同遵守，当事人协商的举证期限应在开庭日之前；二是在当事人协商不一致时，或者根据案情的需要，由法院在合理的期限内指定举证期限；三是如果当事人在上述期限内提交证据确有困难，可以向法院申请延期，是否准许由法院决定。同时处理好当事人在上述期限内无正当理由拒不提交证据时的一、二审之间的关系，应充分保护及时举证一方当事人的权益。

6、关于证人出庭作证问题。鉴于我国国情和目前法律依据的欠缺，我国的证人制度还很难一步到位。为在全市法院最大限度地解决证人制度中存在的问题，力求确保证人证言的真实性，目前我们所能尝试的方案只能是尽量增加证人出庭作证的操作性：一是将证人出庭作证作为当事人举证的一部分，规定证人除正当理由外，均应当出庭作证，并将"正当理由"予以了明确限定，加重提举证人的诉讼方的责任；二是在现有条件下，尽量落实证人出庭作证所产生的必要费用，规定"证人出庭作证所产生的误工费、交通费、住宿费等必要费用，证人要求补偿的，由法院审查决定，并计入必要的诉讼费用，由申请证人到庭的一方当事人先予支付，法院根据双方过错程度予以判定"。

7、关于鉴定、勘验问题。针对实践中的问题，"鉴于目前我国司法鉴定的管理现状，我们无法真正解决审判实践中鉴定内容正确与否的实质性问题，只能从实际出发，侧重解决鉴定的程序问题，增加当事人对鉴定结论的认可度，主要是通过尊重当事人合意意志、减少法院职权的方式实现，规定鉴定机构的确定由诉讼双方共同选择，同时增加对有争议鉴定结论的鉴定人出庭接受质询的规定。

8、关于证据的法庭质证与审查认定问题。审判实践中存在的问题主要是证据的质证与审查认证公开性不够。因此，应围绕民主、公平、透明和效率原则，根据法律和司法解释的规定和实践经验的总结作出规定：一是除法律另有规定外，所有证据应当在法庭上公开出示，并由诉讼双方在庭审中进行质辩，凡未经法庭公开出示和质证的证据，不得作为定案的根据；二是突出证据认定与否的说理性，明确证据经过诉讼双方质证后，法院应当依照法律规定对之作出认证，说明认定与否的理由，并在法律文书中表述；三是强调认证包括当庭认证和判决书中的认证，并对适用简易程序、普通程序审理的案件的当庭认证及操作进行规定。

三、关于改革与完善诉讼证据制度的建议

解决审判实践中遇到的问题，改革和完善诉讼证据制度当务之急是，转变诉讼证据的观念，按照现代诉讼理念，在现行法律规定的框架下，制定法院办理各类案件有关证据问题的规定，规范法院不统一的诉讼证据行为，改革影响和制约司法公正与高效的传统做法，通过操作规程，予以调整，确保司法公正与效率的实现。

1、关于制定证据规定的指导思想问题。证据规定应当着眼解决当事人和社会对法院诉讼程序和诉讼结果的认可度问题，主要是转变诉讼证据理念，根据现行法律的规定，从操作上倡导一种现代诉讼的意识：对法院在诉讼中的中立裁判者地位进行定位，在此定位下对证据问题进行规范和引导，从操作上规范法官的诉讼行为，最大限度地实现诉讼的公平、民主、公开。

2、确立控辩双方在诉讼证据上的平等地位。公正是按照一种科学的诉讼规则得出的一个诉讼结果，其不仅仅表现在诉讼结果上，更重要的是诉讼过程的平等、公平，参与诉讼的各方共同遵守，并获得对等的机遇。在证据规定中，一些证据制度应围绕这要求进行设计，平等在赋予当事人的举证权、质证权、知情权等。

3、法庭要最大限度地保持中立，淡化职权主义，有限的职权要被动的提起。从诉讼理论上讲，诉讼就是诉讼双方，或者说是控辩双方之间的对抗，法院只是居中的裁判者。我们必须按照这个定位设计诉讼制度、诉讼证据制度，法庭必须最大限度地保持中立，淡化职权主义，有限的职权将被动的提起。

4、树立法院审判案件应当以证据能够证明的案件事实为根据进行裁判。法院认定的并不一定是绝对的客观事实，而只能是最大限度地恢复案件的客观事实，实际上是根据法律规定的诉讼程序运用证据来认定一个法律事实，不能一味强调人民法院必须在查实、查清案件客观事实的基础上才能下判，这是不符合实际的，也是违背诉讼效率和效益原则的。鉴于此，我们在制定"证据规定"时应当遵循现代诉讼证据理念树立了"法院审判案件应当以证据能够证明的案件事实为根据进行裁判。"的现代诉讼理念。

5、突出诉讼证据的公开性。在制定证据规定时，公开性应该是一个重要原则。突出证据的公开性对法院具有积极的意义，一方面可以抑制法官滥用、懈怠职权，对法官形成约束；另一方面也能树立法院裁判公正的形象。因此，诉讼中，对于当事人提交的证据情况应该在法庭上进行质证、认证。如果在法庭上认证确有困难，则应当在裁判文书中进行叙述，给当事人以明白的结果。不透明的诉讼机制使当事人对诉讼结果缺乏可预测性，难免使当事人，包括社会公众对法院的裁判顾虑重重，缺乏可信度。