论文摘要：

在构建社会主义和谐社会和完善法制建设的大背景下，我国的法治进程取得了长足的进步，特别是政府形象在民众心目中有了广泛的提高。通过政府转型、加强内部监督和管理等措施，我国行政主体和行政相对人之间的关系已经悄然发生了变化，由以前的管理与被管理变成了现在的服务与被服务，无论是抽象行政行为还是具体行政行为都已经基本步入正常轨道，做到了有法可依。但是，随着国民素质的不断提高，人们对政府的要求越来越高，再加上我国法制现状和政府职能改革尚不彻底等因素的制约，以前常谈的行政不作为案件还是时有发生，"民告官"事件仍屡现报端。行政不作为给群众带来的后果极其严重，大大超过官员贪污腐败。行政不作为最为直接的体现是办事效率低下，政治敏感性不强，对群众漠不关心，对待工作得过且过。而一旦出现事故而又互相推脱，互相隐瞒。用孔子的一句话来仿说就是"行政不作为猛于虎"。最后的结果将导致民众对政府的不信任，严重影响我国建设社会主义和谐社会和法制建设进程，这将是我们最不愿意看到的。

一、行政不作为的隶属性分析

（一）国外理论探讨

大陆法系国家有完善的行政行为概念，但都没有专门给行政不作为下定义，这是一大缺陷。但是这一缺陷在大多数国家的行政救济理论中得到了补充。如德国行政行为制度中没有单列出行政不作为的概念，但是他们存在专门的行政不作为诉讼制度。（平特纳，1999）该项制度架构了一个完整的行政不作为基础理论和公民权益保障体系。又如，日本学者认为，宪法上的不作为和行政法的不作为，其一般定义与刑法上的不作为概念无异。（三浦隆，2002）英美法系国家虽然没有对行政不作为下定义，但却明确提出了行政不作为的概念，且在一些法律规定中明确了其含义。如英国这一规定：行政不作为表现为行政机关的不予答复或延迟答复。（欧元军，2004）

（二）行政不作为的历史演变

行政不作为的概念来源于给付行政，只有在给付行政时代，国家才负有责任以积极的态度具体提供各种给付，以解决公民的生活需要，即保障公共福利。给付行政始为德国E.Forsthoff所用，他认为"行政主体照顾人民之生活，提供有关瓦斯、电器、自来水等供给事业、通讯、运输等事业的一连串行政作用"，统称为给付行政。后来德国学者将此概念加以扩充，认为凡利用授益行政直接促进社会成员的利益的公共行政活动，为广义的给付行政。

20世纪20年代的全球经济危机沉重打击了资本主义世界。人们认识到绝对的个人自由、国家行政处于消极地位，只能导致经济垄断与危机，以及社会贫富差距的加剧，失业人数剧增等一系列的问题，人们转而希望国家以万能之手，对国民经济进行宏观调控，这在经济学上出现了美国的凯恩斯主义，在行政法上，便使积极行政占了上风。同时，由于工业化及城市化的发展，个人生存更显不易，这时人们更强调对自由权之外的生存权的保障，要求国家提供生存给养。因此政府顺应社会发展的潮流，以积极的态度介入公民的各项生活领域，发挥给付职能，以保障公民的基本利益。如果行政主体应为给付而不为，就要负行政不作为的责任。在这种理念和法律制度的支配下，公民从国家处得到生存所需的给付，也就不再是一种恩赐而是一种法律上的权利（生存权的延伸）。行政机关如果怠为行使管理职责或照顾职责的，则须承担的就不再是政治或道义上的责任，而是法律责任。因此，历史发展到给付行政时代，行政不作为才被正式提上公民救济的范畴，行政不作为的概念因此而产生了。

（三）我国行政不作为的概念和特征

在我国的行政法学界，对"行政不作为"的基本含义还没有形成统一的认识，其理论分歧和争议的焦点主要反映在不作为的主体方面。概括而言有以下三种观点：

1．行政主体说。该说认为行政不作为违法是行政主体所实施的、违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系尚未构成犯罪的行为。这种观点主要是受"控权论"的影响，认为行政法的作用主要是对行政权的控制和监督，行政主体在行使职权的过程中违反行政法律规范，才构成行政不作为违法。（罗豪才，1996）

2．行政相对人说。这一学说认为，行政不作为违法是指行政管理相对人违反行政法律规定的作为义务，侵害受法律保护的行政关系尚未构成犯罪的行为。这种观点主要受"管理论"的影响，认为行政法是归家进行管理的法，将行政不作为违法仅限于行政相对人违反行政法律规范的行为。

3．行政法律关系主体说。该说认为，行政不作为违法是指行政法律关系主体（包括行政主体和行政相对人）违反行政法律规定的作为义务，侵害受法律保护的行政关系尚未构成犯罪的有过错行为。这种观点主要是受"平衡论"影响。（罗文燕、田信桥，2007）

上述三种观点的共同之处在于都认为行政不作为违法是违反行政法律规范的行为。如果仅基于这一因素考虑，无论是行政机关行政公务人员还是其他组织和个人都可能实施违反行政法律规范的行为。也正因如此，才会出现上述关于行政不作为违法概念的不同观点。但我们认为，上述第一种观点更具合理性。理由在于：行政违法是与行政合法相对而言的。既然在行政法中，行政合法性原则是就行政主体提出的要求，与此相对应的行政违法针对于行政主体及其行为而言更为妥当，而行政不作为违法作为行政违法的一种典型现象，就其主体而言，也不能超出行政违法主体的范畴。（崔卓兰，2004）而且，将行政不作为违法界定为行政主体不作为，也与各国行政法学上关于行政不作为违法的理解相一致，故更容易被接受。因此，我国行政法学界对于行政不作为违法的概念表述为：行政不作为是指行政主体负有积极履行法定行政作为义务（依职权的法定义务和依申请的法定义务），并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确限定的情况下的不及时履行状态。

由此概念我们可以看出，行政不作为应具备以下特征：

1．行政主体负有某种特定的义务，即行政作为的义务。此种义务来自一定的法律规定和法律事实，具体有：行政主体的先行行为带来的义务；法律中具体规定行政主体应该作为的义务；维护公共利益所产生的义务等。

2．行政主体未履行的是具体行政行为义务。行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为，目前除《行政复议法》规定少数几种抽象行政行为可以复议以外，尚不见其他行政法律、法规规定对抽象行政行为违法应该如何救济，更不用说如何追究此种不作为的法律责任。

3．行政主体必须具有履行相关作为义务的能力。

4．行政主体履行作为义务有一定的期限要求在法律有明文规定的情况下，依法律的规定，若是法律没有做出明确的规定，应该依合理的期限。

5．行政主体的作为义务还应该是一种程序上的义务。所谓程序上的作为义务是指行政主体对当事人的申请应当做出明确的意思表示或行为。

6．行政主体的作为义务应当是兼具实体意义和程序意义的

二、行政不作为的成因及危害

（一）行政不作为的成因

1．行政机关及其工作人员意识。行政不作为是行政机关的权利与义务相脱节，只注重行政权力二忽略了义务。这与行政机关的责任意识是分不开的。有些行政部门责任意识淡薄，缺少主人翁精神，就会产生行政不作为现象发生。

2．管辖权交叉。由于我国行政法律、法规的规定多而杂，难免产生管辖权交叉现象，根据这个法律归甲管辖，而根据另一个法律则归乙管辖，这种现象导致一些部门盲目寄希望于其他部门，产生不作为结果。（李艳梅、董翔宇，2003）

3．责任追究力度不大。现在我国的行政立法大多是针对行政相对人的，而对行政主体的规范却很少，即使有也没有责任承担方面的具体规定，这样就容易导致行政主体怠于履行义务，产生行政不作为违法现象。

4．监督机制没有发挥应有作用。现在我国的行政监督机制很多，包括权力监督、司法监督等等，但是监督不力现象确实存在。主要原因是监督机构过于分散，实际上形成了多头管理；监督程序也不完善，操作不规范等。

（二）行政不作为的危害

1．社会危害。行政不作为是行政主体不做或少做权限内该做的事，该为而不为法定职责，严重阻塞国家法令的畅通，使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩，使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。这对我国现阶段建设法治国家有极其坏的影响，有很大的社会危害性。（黄德林、夏云娇，2007）

2．行政主体。对行政主体而言，过多的行政不作为必将导致其在广大人民群众和行政相对人心目中的印象恶化，这对行政主体的长远发展是很不利的，对行政主体实施具体行政行为时也会遇到很多不必要的麻烦，不利于行政主体依法行政。

3．行政相对人。行政不作为对行政相对人的影响是最大也是最直接的。国家行政机关及其工作人员，通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能，这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能，就会导致行政相对人合法权益受到侵害。

三、行政不作为的救济理论

（一）行政不作为的救济途径和立法现状

1．行政不作为的救济途径。目前，行政不作为的救济途径主要有行政复议、行政诉讼、行政赔偿三种。（胡建淼，2003）行政复议是行政系统内部解决行政争议的一项重要的法律制度，在当今世界各国和地区广泛存在，只是名称和具体内容各有不同。如法国称之为"行政救济"，英国称之为"行政裁判"，美国称之为"行政上诉"，日本称之为"行政审查"，韩国及我国台湾地区称之为"行政诉愿"等。所谓行政复议，是指自然人、法人或其他组织认为具体行政行为侵害其合法权益，依法向法定的行政机关提出申请，由法定的行政机关进行受理、审查，并做出相应决定的监督行政制度的行政救济制度。行政诉讼是指公民、法人会其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院对这一具体行政行为是否合法进行审查并做出裁判的活动。它是行政救济的一种终极方式。行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法执行职务时，对公民、法人或其他组织合法权益造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。（皮纯协、杨成福，2002）

2．行政不作为救济的立法现状。由于行政不作为救济主要有上述三种方式，所以相应的应适用《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政诉讼法》、《行政复议法》）的相关规定。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）是相对人受到损害后要求国家赔偿的法律依据。复议、诉讼、赔偿三大救济手段在《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的保障下发挥了相应的作用。《中华人民共和国宪法》第41条规定："中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。""由于国家机关和国家工作人员侵犯了公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。"上述规定的"国家机关"自然包括行政机关，"违法失职行为"也包含行政不作为行为。在根本大法中我国已将行政不作为纳入了救济范畴，这在法制建设上有极其重要的指导意义。虽然我国法律对行政不作为的救济已有许多规定，但是，还有待于全面深入的研究并完善，否则，不利于对行政相对人合法权利的保护，不利于依法治国战略的实施，不利于和谐社会的构建，同时还会滋生腐败现象，严重影响行政机关的形象。

（二）行政不作为救济原则

1．行政内救济优先和司法最终救济原则。在我国，行政内救济主要指行政复议。行政内救济优先和司法最终救济原则，是指相对人应首先通过行政内救济保护自己的权利，当行政内救济不能解决或当事人对行政内救济的解决结论不满意时可向法院提起诉讼，请求救济。（林莉红，1999）美国通过判例确定的穷尽行政救济原则就是行政内救济原则的体现。即除规定外，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政机关内部存在的最近和最简便的救济手段，然后才能请求法院救济。行政内救济可能出于法律，也可能出于行政法规的规定。不论何种情况，法院为谨慎起见，要求当事人首先利用行政救济手段。与穷尽行政救济原则相关，美国法院在审理行政案件时适用的又一个规则是当事人未在行政程序中提出的问题，不能在司法审查中提出，其理由是没有给予行政机关首先考虑和解决问题的机会。美国的规定充分肯定了行政内救济的地位，肯定了行政机关拥有解决问题的权利。

2．救济机构地位的独立性原则。救济机构地位的独立性原则，要求实施救济的机构应当保持独立的地位，特别是在机构设置上保持独立，从而使得救济机制在动作时既不偏袒原告，也不偏袒被告。实施救济的机构无论是复议机关还是人民法院，都应保持独立地位，自主行使权利，不受任何个人和其他组织或部门的控制。这种独立性在很大程度上可以理解成中立性，不偏袒任何一方，特别是不能偏袒行政主体一方。（周佑勇，1997）在我国，行政机关是权力机关的执行机关，这样的地位决定了其与相对人发生冲突时，无形中占有优势地位。特别是在行政内救济中对行政主体一方的偏袒现象时有发生，极大地损害了相对人的利益，败坏了社会风气。因此，强调救济机构的独立地位尤为重要。强调"在机构的设置上保持独立"要求行政救济机构与行政机关中的其他部门分离，具有专门的组织体系和专业人员，不受其他部门和人员的支配和控制。（李艳梅、董翔宇，2003）

（三）对现在我国行政不作为救济理论的浅见

1．对我国三大救济方式的总体看法。虽然我国有三大行政救济方式，也有三大相关法律规定，但是细究起来，我国行政不作为的救济制度并不完善，尚存在诸多问题，无论是在相关的救济条款还是救济原则、救济范围等方面都或多或少的存有缺陷，有待完善。（王周户、王麟，2007）本文拟通过理论和立法方面的完善，进一步寻找阻碍司法实践中各项救济措施落实到位的原因，并加以解决。

2．我国行政不作为救济理论之具体缺陷。第一，行政不作为的救济对象欠确切。《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》对行政不作为的救济对象均有规定。《行政诉讼法》第11条规定了人民法院受理公民、法人、其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有依法发给抚恤金的。《行政复议法》第6条规定，有下列情形之一的公民、法人或其他组织可以依照本法申请行政复议：认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证的证书，或申请行政机关审批登记有关事项，行政机关没有依法办理的；申请行政机关履行保护人身权利、财产权、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。从上述规定可以看出我国法律主要采用列举式规定了行政不作为的救济对象，即申请行政机关颁发许可证、执照、资质证和资格证的；申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的；申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。在这三种情况下，行政相对人可以提起行政复议或行政诉讼，符合国家赔偿条件的还有权获得国家赔偿。但是，根据行政主体行使职权的条件不同，可以将行政行为分为依申请的行政行为和依职权的行政行为。而我国《行政复议法》和《行政诉讼法》未将依职权的行政不作为纳入救济范围，救济对象规定的范围过窄。第二，行政不作为的救济范围过窄。根据我国法律的规定，行政不作为的救济范围是侵害相对人合法权益的具体行政不作为。但与此相对应的侵害公共利益的行政不作为以及对抽象行政不作为的侵害在我国却得不到有效的法律救济。对于侵害公共利益的行政不作为，它所造成的后果，大多体现为直接侵犯了具体行政相对人的合法权益。但在某些情况下，行政不作为也有可能侵犯公共利益。比如公安机关对在公共汽车上盗窃该车上公共物品的小偷放任不管，就损害了公共利益和公共秩序。既然实践中存在这种侵害公共利益的行为，那么在立法上就应相应地做出规定，使立法进程与现实发展和谐一致。这不仅有利于相对人权利的保护，更有利于整个社会秩序的良好发展。对于侵害相对人权益的抽象行政不作为来说，因为抽象行政不作为是行政主体针对不特定的人或事做出的具有普遍意义的行政不作为，表面上与行政相对人关系不大，所以通常不为人们所重视。但是现实生活中确实有抽象行政不作为的现象存在，既然有抽象行政不作为现象存在，就应建立一个合法的审查机制，特别是司法审查机制，从而解决这些问题。通过相应的司法审查机制对抽象行政行为进行救济的做法值的借鉴。因此，我国应允许利害关系人申请废除或修改已丧失存在依据或与目前形式相悖的行政法规和规章，只有这样才能使涌现出的各种问题得以及时地发现，并且做到有法可依。第三，我过现行法律法规对行政不作为的具体表现形式没有做出明确规定，这样对行政主体行政不作为难以定性，对行政不作为的认识也难以上升到理性层面，导致行政主体有时候都不知道一个行为是不是行政不作为，对处于相对弱势的行政相对人来说更加糊里糊涂，这样既不利于行政主体的自身建设，也不利于维护行政相对人的合法权益，更不利于法院和行政复议机关解决问题。

3．对完善我国行政不作为救济制度的建议。完善行政不作为的救济制度，可以从理论上、立法上和司法实践等方面进行探讨。第一，从理论上完善行政不作为的救济制度。理论上健全行政不作为的救济制度能够为实践中救济的开展提供理论指导，也为实践中更好地落实各项救济措施提供了基础性保障。除此之外，充分遵循行政不作为的救济原则也是理论上的一个重要问题。我国现行处理行政复议和行政诉讼的方法有三种模式：复议前置型，即先经复议才可诉讼；选择型，即复议或诉讼由当事人选择；选择兼终局裁决，即公民既可以选择复议也可以提起诉讼；但选择复议之后，就不能提起诉讼，行政复议为终局裁决。这样的规定在肯定了复议前置的情况下还赋予相对人自由选择的权利。但在第三种情况下，相对人一旦选择了复议就失去了诉讼的机会，从行政内救济优先原则以及从相对人权利保障的角度综合考虑，应给予行政相对人诉讼的机会。在我国救济制度中，行政复议职能一般由行政机关内的法制部门行使，而法制部门隶属于行政机关，与其他职能部门除了工作职责不同外，在设置上没有不同，因而它的独立地位尚待进一步加强。但是，为了完善我国行政不作为救济制度，遵循救济机构地位独立原则，完善我国救济理论势在必行。第二，从立法上完善我国行政不作为救济制度。通过对行政不作为救济制度缺陷的分析，应修改我国三大救济法的相应规定，同时加强公务员立法，将责任落实到人。我国《公务员法》的出台时一大进步，但是其对公务员的违法违规处理大多是内部处分，一般不涉及司法程序。这样的处罚威力不大。可以学习西方经验，将责任落实到人，有助于从源头上杜绝行政不作为违法现象的发生。有些地区或单位对工作人员的一些失职行为或没按规定完成任务等行为，采取扣除工资或奖金等处罚措施。这种事前救济体现了公正、效益等时代特色，也是当代依法治国战略的要求。有必要通过上位法的方式准确界定，严格规范，使其不仅仅发生局部效力，而应成为全国性统一的法律规范。第三，从司法实践中完善行政不作为的救济制度。司法实践中对行政不作为救济制度的完善是以理论上的完善为基础的，理论上的完善为司法实践的完善提供了理论依据和法律保障。司法机关要切实保障各项救济制度落实到位，这也是最大限度保障相对人权益和维护社会稳定的需要。现代社会强调给付行政，随着人们权利意识的增强，行政主体侵犯相对人合法权利后，如果不给相对人一个公正的说法并给予应有的补偿，那么难以抚平受害人心灵的创伤，并且于情于理都说不过去。

以上通过对行政不作为各方面的分析，旨在说明行政不作为的危害，以此引出解决这一行政违法行为的方法。为了从根本上解决行政不作为，健全我国法制，无论是从行政法学理论还是从司法实践的角度看，都应进一步加强行政不作为救济理论的研究，进一步加大各项救济措施的实施力度，从行政不作为的救济原则、救济对象、救济范围等方面入手，探讨如何健全行政不作为的救济制度，为完善具有中国特色的社会主义法律制度服务，为构建和谐社会服务。