吴某与甲电镀公司签订车间承包合同一份，约定：甲电镀公司将其所有的厂房租赁给吴某用作电镀加工车间，由吴某自筹资金，自行安装设备及车间的水、电器等其他设施，自行组织产、供、销业务，自负盈亏。吴某每年须向甲电镀公司交纳污水处理费、房屋使用费、其他规费3万元。吴某有人事安排、职工劳动报酬分配、资金运用的权利，承包期自2006年2月6日起至2008年12月31日止。合同签订后，双方依约履行。因吴某无营业执照、税务登记证，故其开具销售发票均以甲电镀公司名义开具；危化品原材料由甲电镀公司统一采购，由吴某领用后与公司结算。2008年6月7日，乙区工商局对吴某立案查处，并于2009年11月19日作出行政处罚决定，认定吴某承包甲电镀公司车间未领取营业执照及批准文件，擅自从事电镀加工，其行为违反了国务院《无照经营查处取缔办法》第二条的规定，决定对吴某处以罚款8万元。吴某不服，向法院提起行政诉讼，要求撤销乙区工商局所作行政处罚决定。

一、吴某的经营行为应定性为合法的承包经营还是违法的无照经营？

二、乙区工商局对吴某处以8万元的罚款，适用法律是否正确？

【法律链接】

国务院《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）

第二条  任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。

第四条第一款第（一）项  下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为。

第十四条第一款  对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。

关于第一个争议焦点，我们认为，首先需要廓清的是"承包经营"的概念。"承包经营"是最初出现在全民所有制工业企业改革中，为转变企业经营机制、增强企业活力、提高企业经济效益所建立的一种创新的制度形式，是指在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营、自负盈亏的经营管理制度。随着社会主义市场经济的发展与繁荣，承包经营方式已广泛渗透到各种所有制形式的企业中，但其基本特征仍然是所有权与经营权的分离，其建立方式仍然是承包经营合同，其最终目的仍然是增强企业的活力。其次，回到本案的案情，吴某与甲电镀公司之间形式上是承包合同关系，实质上是吴某自筹资金，自行安装设备及水、电器等设施，自行组织产、供、销业务，独立核算、自负盈亏，自招工人并支付工资。应该说，吴某与甲电镀公司之间，虽然形式上披着"承包经营"的外衣，但究其实质，已逾越了承包经营关于所有权与经营权相分离的基本要求。再次，根据《办法》的相关规定，应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，工商行政管理部门应予查处。对于依照法律、法规规定，须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，国家设置了较为严格的准入门槛，电镀行业即属此列。如若放任此类"承包经营"形式在特种行业的普遍存在，则变相架空了国家法律的强行性规定，不利于正常健康的市场经济秩序的维护，容易导致特种行业管理的混乱和失范，从这一点上来说，吴某与甲电镀公司之间的这种貌似"承包经营"关系，也背离了增强企业活力的最终目的。综上，为规范电镀行业的生产经营、保护经营者和消费者的合法权益，乙区工商局认定吴某存在违反上述规定的无照经营行为与《办法》的立法本义不悖。

关于第二个争议焦点，吴某诉称，乙区工商局直接适用"并处"条款而未适用"没收违法所得"这一前提条款，属适用法律错误。对此，我们认为，《办法》第十四条第一款规定了无照经营行为应负的法律责任，其立法目的是取缔和制止违法的无照经营行为，同时以罚款的形式对违法程度不同的无照经营行为予以不同程度的惩戒。本案中，因吴某违法所得的数额无法查清，而《办法》对违法所得无法查清情况下应如何比照计算违法所得又没有作出相应的规定，在此情况下，乙区工商局直接适用"并处"条款对吴某的无照经营行为处以罚款，适用法律并无不当。

最终，法院依据上述理由作出判决，维持了乙区工商局所作行政处罚决定。