[论文提要]改革开放以来，随着市场经济的迅猛发展，我国民营企业的数量如雨后春笋般急剧增多。然而，事物都有两面性，市场经济机制一方面使民营企业获得发展的生机，另一方面民营企业因经营不善或受到外界大经济环境的影响导致企业破产而进入破产程序。民营企业破产案件的特殊性，给法院和审判人员带来了极大的挑战，如处置不当，造成的遗留问题直接会影响到部分群众的切身利益。同时，民营企业对司法的需求也日益迫切，解决好民营企业破产案件不仅有利于解决民营企业破产遗留问题，更有利于社会和谐稳定。

引言

改革开放以来，随着市场经济的迅猛发展，我国民营企业的数量如雨后春笋般急剧增多。然而，事物都有两面性，市场经济机制一方面使民营企业获得发展的生机，另一方面民营企业因经营不善或受到外界大经济环境的影响导致企业破产而进入破产程序。民营企业破产案件的特殊性，给法院和审判人员带来了极大的挑战，如处置不当，造成的遗留问题直接会影响到部分群众的切身利益。同时，民营企业对司法的需求也日益迫切，解决好民营企业破产案件不仅有利于解决民营企业破产遗留问题，更有利于社会和谐稳定。

一、破产管理人的概念及特点分析

"管理人是破产程序中最为重要的机构。"(1)在我国现行破产法颁布之前，因未制定统一适用于各类破产债务人的破产法，因而当时的破产法律规范对这一专门机构没有统一的称谓，如以全民所有制企业法人为规制对象的《企业破产法(试行)》称之为"清算组"，以非全民所有制企业法人为规制对象的《民事诉讼法》称之为"清算组织"，还有些地方性破产法规中称其为"清算委员会"。我国现行破产法统一称之为"破产管理人"。我国现行破产法对破产管理人的概念未作出明确定义。有的学者认为破产管理人的主要职能是接管、处分债务人的财产;(2)有的学者认为破产管理人在上述功能外，还具有接管债务人企或管理、经营企业内部事务等职能;(3)还有的学者则以依法开展破产工作或其他项对破产管理人概括之。(4)笔者认为，破产管理人除管理、处分债务人的财产之外，还决定债务人的某营业事务，并参加诉讼。因此，破产管理人是指破产案件被人民法院受理后，在人民法院的指导和监督下，在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、估价、处分、业务经营以及破产方案拟订和执行的专门机构。

破产管理人概念有狭义和广义之分。狭义的破产管理人是仅指在企业宣告破产以后，全面接管破产企业，负责其清算分配的机构。其职责是专门负责破产清算。广义的破产管理人，除了负责破产清算事务之外，还可能负责重整等工作，在企业的重整、和解程序方面也发挥相应的职能。我国旧破产立法规定在破产宣告后才选任清算组，使用的是狭义破产管理人的概念，而现行破产法将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，破产管理人的工作自破产申请受理开始贯穿三个程序，使用的是广义破产管理人的概念。本文也采用广义破产管理人的概念。

现行破产法实施之后，我国破产管理人具有以下几个应然特点：

1、中立性。因为破产管理人既不破产企业的代表，也不是破产企业债权人的代表，其与破产企业和债权人无任何利益归结上的关联性，故其具有独立性。破产管理人地位超脱，采取中立的立场，不仅可以保证公正管理破产事务，保障全体利益主体利益的最大化，而且当利益主体之间发生利益冲突时，可以公平中立地处理该冲突。

2、相对独立性。独立性是指破产管理人独立于指定法院和其他行政机关不受其领导和支配。破产管理人的独立性主要表现在以下三个方面:第一，身份上的相对独立性。破产管理人以自己的名义管理、处分债务人的财产，以自己的名义参加涉及破产财产的诉讼。第二，承担法律责任上的相对独立性。破产管理人如违反勤勉义务和忠实义务，需承担民事责任，必要时还应承担刑事责任。第三，意思表示的相对独立性。破产管理人在法律赋予的职权内有自由意思表示的权力，并不听命于法院或任一破产相关人。

3、专业性。破产管理人必须具有较高水平的专业技能，其专业性的特点保证了管理人在从事破产企业管理中，提高管理效率，降低了管理成本。破产重整和清算工作涉及到大量法律、会计、金融、管理方面的专业知识。为了保证破产重整、清算工作的顺利进行，我国现行破产法规定，申请编入破产管理人名单的组织或个人需提交相关的职业资格证书或营业执照。

4、全程参与性。破产程序启动之后，债务人的财产就应当由法院指定的破产管理人进行监督管理，并"应当坚持管理人中心主义这样的原则，管理人在破产程序中具有极为特殊的中心地位，应当贯穿于统一的破产程序的各个环节。不能仅仅在破产清算程序中有意义，而且应当有效于和解程序与重整程序"。(5)

二、法院与破产管理人关系的类型化梳理

我国现行破产法对破产管理人的法律地位没有明确规定，学术界的观点也是仁者见仁，智者见智，存有很大争议。笔者经过梳理，认为法院与破产管理人之间的关系存有三种类型的学说：

（一）管理人的执行公务说，也称"公吏说"，该学说最早源自1892年3月30日德国帝国法院民事判例集中所载的一则判例，是破产程序公力救济主义的产物。(6)该说认为，破产程序在法律上为全体债权人对破产人所进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关对破产人与债权人之间的公法关系，因而管理人类似于执行机关的公务员，其行为是一种公务行为。它是与代理说相对立的一种理论学说。该说产生于破产程序"公力救济主义"的思想，突出了管理人的"公权力机关"的地位。认为破产程序是为全体债权人的利益所进行的概括执行程序，管理人是基于职务参加破产程序，既不代表债务人，也不代表债权人，而是具有公吏性质的执行机构。但是该学说本身也存在一些缺陷。比如职务说无法说明后果的承担。破产管理人管理、处分的财产毕竟不是自己的财产，因此不管破产管理人管理处分这些财产的权限来源如何，其管理行为的法律后果都不由破产管理人直接承担。

（二）相互独立关系说。该说又包括四种不同学说：1、代理关系说。该学说较诸其它学说都为古老，迄今仍为一个重要的理论流派。该说认为管理人就是破产人代理人，他是以他人的名义行使破产程序的职务权限。将民法中的代理人理论引入管理人之中，认为管理人实质上是代表被代理人利益，以被代理人名义参加破产事务的代理人。管理人虽依法被选任或由法院指定，但仍然不失为私法上的代理人地位。2、破产财团代表说。该说由德国汉堡大学民事诉讼法教授狄奇于1964年倡导，目前已成为世界上较流行的一种理论学说，我国有许多学者持该观点。该观点认为，债务人的财产因破产宣告而成为以破产清算为目的独立存在的财产，这些财产整体人格化则形成破产财团，管理人是这种人格化财产的代表机关，在破产人之外取得独立地位，以破产财团所有人的名义管理、变价和分配破产财产。3、机关说，又称破产财团机关说。该学说认为破产财团为权利义务之主体，管理人是破产财团的机关，即其法定代表人。其内容和确立学说的根据和破产财团代表说基本一致。4、中性说，又称管理行为中性说。认为管理人既非他人的代理人，也非以自己名义为行为之人,仅以中性行为管理他人财产。中性说的根据是破产法对于管理人职责既有维护债权人利益，也有维护债务人利益的规定。该说揭示了管理人法律地位的部分内涵但不够全面。

（三）管理人的特殊地位说。特殊地位说又包括双重地位说和特殊关系说。双重地位说是以我国旧破产法的规定为依据，认为破产管理人兼有清算执行组织和独立民事主体双重性质。(7)这里的管理人既然是协助人民法院进行破产清算的执行组织，那么，它如果要执行人民法院的意志，那么就没有自己的独立意志，就不存在独立性；而独立民事主体，必须享有意思自治的权利和独立为民法律行为的权利。独立民事主体对自己的民事行为独立承担民事责任。作为人民法院的执行组织，要求其自行独立承担民事责任，则不符合利义务一致性的原则。特殊机构说，该说认为管理人是破产企业的法定管理人，它依接管破产企业，依法对破产财产行使分配权，是企业被宣告破产后，破产财产分配前在法院领导下临时形成的特殊机构。(8)

三、民营企业破产案件存在的问题

笔者认为，目前民营企业破产案件存在以下几个问题：

（一）民营企业财物管理问题。

民营企业财物管理方面较混乱不利于破产财产的核算。很多民营企业没有像国有企业或大型股份有限公司那样建立规范、严格的财物管理制度，缺少财政、审计等部门的监管，日常经营的财务帐目不清不楚，公司财产与投资人私人财产混同，归属不明，甚至有些企业还存在故意隐匿、转移企业财产现象。民营企业在经营管理上灵活性、随意性较大，财务帐目不清、信息不全，给企业破产财产的审核、确认带来很大的难度。

（二）管理人的指定问题。

我国现行破产法取消了清算组制度，创设了管理人制度，最高人民法院在司法解释中对管理人的指定亦作出进一步规定，这是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的一项重大制度改革与创新。但是，在管理人制度的实施中也出现一些新的问题需要进一步研究解决。第一，一般破产案件完全采取由人民法院随机指定管理人，对债权人的意志考虑不足，而且有时个案处理对管理人能力的特殊实际需要难以实现，可能出现管理人不能胜任该破产案件工作的问题。第二，一些法院受破产法旧的立法思想、旧的司法体制和旧的破产操作模式影响，仍然偏重于用政府人员为主导的清算组担任管理人，轻视社会中介机构，不愿单独指定中介机构担任管理人。第三，目前管理人的指定范围和随机指定方式难以体现重整案件对管理人的特殊需求。

（三）破产管理人对自身法律地位定位问题。

破产管理人对自身法律地位定位不够准确。自现行破产法实施以后，破产管理人制度取代了旧破产法体系中清算组的地位，并且具有相当的独立性，这既符合了市场经济发展的要求，又有利于债权人利益的保护。然而由于当前破产管理人执业经验不足、专业水平不高，对法官依赖性很大，在其与相关政府部门沟通衔接、协调处理相关事务时，难以履行法定职责。在实践中破产管理人往往将自己的法律地位定位为法院的代理人，只负责执行法院的决定，不愿意独立履职。

（四）法院与破产管理人之间的职能关系问题

在旧的破产法体系中，接管破产企业，清理破产企业财产，组织破产财产的评估、拍卖、变现，管理、处分破产财产等工作都是由破产清算组来完成，法院对清算工作主要起指导、监督作用。现行破产法实施后，为使破产程序更符合市场经济的发展要求，体现公正性与独立性，法院在办理破产案件时，基本上选择社会中介机构来担任企业破产管理人，以取代过去行政色彩较浓的清算组，避免了原清算组由破产企业上级单位组成的弊端，有利于债权人利益的保护。然而，企业破产中的很多事务需要与相关政府职能部门沟通衔接、协调处理，在破产管理人还缺乏相关能力水平、难以履行法定职责的情况下，法院不得不主动介入，越位处理很多具体问题，这既增加了法院的工作量和责任，又违背了法院监督指导、居中裁判的原则。

（五）人民法院对破产管理人的监管问题

管理人在破产程序中依法履行职责，直接处理大量具体工作，但在破产程序整个过程中，人民法院起着主导作用，对管理人的工作负责指导和监督，对管理人的选任、更换、报酬计算等进行监督，管理人对人民法院负责。现行破产法对法院监督的规定过于笼统，可操作性不强，严重影响了破产监督机制的运行对于破产进程的积极作用。主要存在以下两方面的问题：1、监督机制流于形式，缺乏专门化的监督机关虽然我国破产法规定了法院对破产管理人的监督权，但实际上，法院负担着繁重的审判工作，有限的司法资源难以对破产程序的整个过程进行面面俱到的监督，事实上也只能对有较大争议或重大问题的破产管理事务作出决定，对于管理人所进行的大量具体的破产事务管理，往往出现监督缺位。由此可见，对破产管理人的监督在监督主体方面存在很大的漏洞。长期以来，我国未能建立专门化和专业化的监督机构对管理人进行监督，这不得不说是一种制度上的严重缺憾。2、监督措施空泛，缺乏有效制约我国企业破产法规定，管理人为对债权人利益有重大影响的行为时应当及时向债权人委员会或人民法院报告，并应当经人民法院许可。"重大影响"应当如何界定，遵循何种标准，管理人提交报告的方式如何，人民法院应当如何对管理人提交的报告进行监督，其监督的法律效果又如何，法律均未给出明确的规定，使得对管理人的监督缺乏可行措施，可操作性严重不足，也就使得人民法院难以有效行使监督权。法律也没有规定对管理人执行职务的具体义务规范，以及管理人在就职前提供财产担保，致使管理人滥用职务之便，损害债权人、债务人合法利益的现象频频出现。因此，对管理人的监督，亟待法律作出更为具体明确且更具可操作性的措施规定。

（六）破产管理人的法律责任问题

对于管理人的责任承担方面，我国法律规定不够明确。现行企业破产法对管理人违背勤勉义务、忠实义务损害债权人、债务人或者第三人权益的行为，在民事责任、行政责任方面作出了一定的规定。但实践中仍存在一些缺陷和不足：1、勤勉义务和忠实义务的行为标准未明确规定或者列举，给司法认定带来困难；2、承担责任的主体不明；3、管理人民事责任的免责事由、归责原则及责任财产的来源没有规定；4、行政责任的范围过窄。行政责任方面，仅规定罚款这一行政手段，惩罚力度有限，难以对管理人形成强有力的制约；5、刑事责任方面，对管理人的刑事责任规定过于概括化，对于严重违法行为没有相应标准的规定，使得管理人的刑事责任难以被追究，难以对其严重违法行为进行有效打击。

四、完善民营企业破产管理人制度的建议

（一）法院应依法审慎指定民营企业破产管理人，制定切实可行的管理人操作规范

目前，我国现行破产法规定管理人由人民法院指定，该法第二十四条规定，"管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业致使并取得执业资格的人员担任管理人。"同时，最高人民法院于2007年4月制定了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对管理人的选定作了明确的规定，上述相关规定不仅有助于管理人的管理和规范，而且符合我国当前的基本国情，更为审判实践提供了具体操作规范。因此，人民法院应综合考量管理人的资格和条件，审慎指定管理人，笔者认为应注意以下几个方面：1、依照相关规定的要求，人民法院实行分散权力、随机确定、权力制约、加强监督等方式确定管理人，确保管理人选任程序的公正性、透明性。2、在保证指定管理人公正性的前提下，人民法院要根据民营企业破产案件的特点在选任管理人时区别对待，慎重筛选，莫使民营破产企业遭受二次伤害。3、法院应注意加强对管理人业务知识和各种能力的培训，不能存有选任管理人后便万事大吉的懈怠思想。目前，各地方的破产管理事务所还很少，管理人的业务水平较低。4、人民法院要注重总结管理人取得的实践经验，制定切实可行的破产管理人实务操作指南，规范管理人履职。

（二）理顺破产管理人的定位，实行破产管理人专业化、职业化

本文在第二部分详尽梳理阐述了法院与管理人的关系，笔者赞同管理人的特殊机构说。随着市场经济的深入发展，破产法律制度所体现的目标价值取向已经趋于一致：一是保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益；二是及时了结当事人之间的债权债务纠纷，提高经济运作效率；三是规范破产活动，惩治违法行为。(9)破产制度的目标价值取向，决定了破产管理人应当具有中立性、独立性的法律地位。破产管理人在实现法律目标价值过程中起着重要作用，故一定要认清作用定好位，不仅要接受人民法院的指定和监管，而且要保持相当的独立性、中立性，公平地维护包括债权人在内的全体利益关系人的利益。

实行破产管理人专业化、职业化是管理人制度发展的必然选择。所谓破产管理人专业化、职业化，是指企业破产程序中的破产管理由市场上专门从事这项工作的破产服务组织来担任。其包括以下含义：1、破产服务组织必须经依法登记注册取得执业资格；2、破产服务组织在处理破产事务过程中依法行使职权，并对自己的过失独立承担责任，其合法权益受法律保护；3、"为了保证破产程序之公正和迅捷，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力。"(10)破产管理事务不仅涉及到各方的利益，而且涉及法律、审计、财会等相关专业方面的大量知识，所以破产管理人必须是既懂法律同时又是精通财务的专业人士。

（三）进一步完善破产管理人的法律责任

破产管理人违反管理人的职责的形式有过失和故意，有一般违法和严重违法，应当承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。1、对于民事责任，建议我国破产立法上明确勤勉忠实义务的具体内涵，规定管理人承担民事责任的归责原则、承担方式，规定不可抗力或意外事件等免责事由，规定责任承担的顺序和过错比例原则等。2、对于行政责任，建议我国加大对管理人的行政制裁，除了罚款以外，增加其他如警告、暂停执业或吊销相关执照或资格等处罚方式。3、对于刑事责任，建议我国加大对管理人严重违法的犯罪行为的刑事处罚力度，并参考国际立法实践，单列破产管理人的犯罪行为，明确规定其所应受的刑种和法定刑，加强对管理人严重违法行为的刑事处罚力度。

（四）加大法院对破产管理人的监管力度，明确监管不力的相关责任

"权力容易导致腐败,绝对的权力容易导致绝对的腐败"。人民法院对破产管理人监督在管理人监督机制中处于中心位置，对破产管理人实行法院监督，有利于减少破产管理人滥用职权为自己谋利益的情形，故笔者认为应强化法院监督的力度，细化对管理人监督措施的规定，并以法律形式规定法院监管不力时应当承担相应的责任。对破产程序中较为复杂的事项，管理人向法院提交报告，应当规定时限，以保障人民法院予以充足的时间进行审查。对于管理人重大事项的报告，应当规定经法院和债权人委员会或债权人会议集体研究决定之后进行实施。为保护破产财产安全，保证财务资料的真实性和完整性，应当健全责任审计监督制度，对管理人是否尽到勤勉忠实义务或严重违法行为进行审计监督。

（五）加大人民法院能动司法力度，切实做好民营企业破产的维稳工作

"即使是一百个盗窃犯同时下手行窃，其所造成的危害也不及一件普通的破产犯罪。"(11)因为民营企业没有相应的主管部门，当地政府很难主动介入帮助解决破产遗留问题。因而，人民法院要更加积极主动深入破产企业，发挥司法能动性，排查化解矛盾，充分做好思想工作，帮助企业职工和债权人解决实际困难，竭力渡过难关，将不稳定因素消除在萌芽状态。对于职工安置问题突出、众多债权人矛盾激化、债务人弃企逃债等敏感类破产案件，要加强调查研究，制定处置预案，尽早向当地党委、政府汇报，取得重视和支持。要紧紧依靠党委的领导，在政府的协调下，加强与各部门的沟通、配合，及时采取务实、有力措施，想法设法优先解决破产企业职工安置和敏感债权的清偿问题，积极疏导并化解各种矛盾纠纷，避免群体性、突发性事件发生，确保社会稳定和谐。

五、结语

破产管理人制度是破产法律制度中非常重要的一项制度，破产管理人是民营企业破产中的重要机构，自破产宣告开始到破产程序的终结，所有有关破产财产的管理和处分均经过破产管理人，因而设立合理完善的破产管理人制度对于保证破产案件的顺利进行，保护债权人的利益具有重要意义。

我国现行破产法虽己正式地引入破产管理人制度，但这并不表明我国已建立健全了破产管理人制度，相反，关于破产管理人的制度设计仍有诸多不足之处。笔者广泛搜集有关企业破产管理人方面的资料并逐步深入钻研，但终因水平有限，对完善我国民营企业破产管理人制度提出的建议仍很肤浅，只能寄希望于日后能对此作进一步的思考。

注释：

( )王欣新：《新破产法中管理人制度的设置思路》，载《法学杂志》2004年第5期。

(2)杨森：《破产法学》，中国政法大学出版社2008版，第38页。

(3)李永祥、丁文联：《破产程序运作实务》，法律出版社2007版，第85页。

(4)徐勇前：《企业破产法辞解》，企业管理出版社2007版，第329页。

(5)邹海林：《我国〈企业破产法（草案）〉与管理人中心主义》，《法学》2005年第3期。

(6)汤维建：《论破产管理人》，载《法商研究》，1994年第5期。

(7)刘春玲：《论破产清算组的法律地位》，载《现代法学》，1993年第4期。

(8)齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年5月版，第288页。

(9)黄锡生：《破产管理人的法律地位及其职业化研究--以破产法律制度的目标价值为基础》，载《浙江学刊》2004年第5期。

(10)王卫国、RomanTomasic(澳)主编:《中国证券法破产法改革》，中国政法大学出版社1999年版，第131页。

(11)林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年版，第31页。