饱受金融危机影响的经济大环境下，保增长已经成为经济工作的重中之重。非公经济在促进增长、增加就业等方面起着举足轻重的作用。与非公经济的重要地位不相符的是，我国刑法对非公经济的保护带有歧视性。在当前经济形式下，这种保护歧视的弊端更加显现，加强对非公经济的保护更加必要。但我国刑法条文中对于公有经济优先保护的规定一时难以改变。因此，以非公经济的债权保护为切入点，加强对非公经济的保护显得意义重大。

一、刑法介入债权保护的适当性分析

债权长期以来都被视为私法的调整对象。受"严重的侵权是犯罪，严重的违约仍是违约"观念的影响，人们对于刑法介入债权保护心存疑虑。但刑法介入严重侵犯债权的行为是很有必要的，其适当性体现在以下几方面：

（一）我国刑法对非公经济立法保护的不平等要求加强对债权的保护

如侵吞公司财物行为，公有制公司定贪污罪，法定最高刑是死刑，贪污不足5000元情节较重的，也予追诉；如是非公公司定职务侵占罪，法定最高刑5年有期徒刑，侵占数额5000至10000元追诉。又如国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为构成非法经营同类营业罪。而对于非公经济的相应人员同样行为，不构成犯罪，仅有公司法有竞业禁止的规定。

类似完全相同的行为，由于对象的不同有定罪与量刑的差别在刑法中并不少见，这反映出刑法优先保护公有经济的立场。在计划经济时代，非公经济在经济中所占份额很少，这种保护上的差别的影响尚不明显。但时至今日，非公经济在我国经济总量中的比重已远非计划经济时代能比，法律也赋予了非公经济更高的地位。2004年通过的《宪法修正案》规定"国家保护个体经济、私营经济等非公经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理"，"公民合法的私有财产不受侵犯"等内容。鉴于作为国家根本大法的宪法明确了国家对非公经济鼓励、引导的政策，刑法就应体现宪法的精神。

（二）民事法律对债权的保护不足和刑法的保障法地位要求刑法加强对债权的保护

如果单纯以追究恶意逃债的债务人的民事责任，由于恶意逃避债务行为极具欺骗性和隐蔽性，债权人需花费大量时间、精力和财力进行诉讼，而且胜诉的几率很小。即便获得胜诉，由于债务人避债他乡或故意隐匿、转移财产，加上强制机关执行效率低，使得法院判决往往成为"一纸空文"。结果是债权人"赢了官司输了钱"这种状况很大程度上挫伤了债权人寻求法律保护的积极性，而且还容易导致犯罪的发生。例如，债权人在"法律追讨债务"未果时，很容易采取非法措施追债，如拘禁、绑架人质逼债，甚至是报复、伤害、杀死债务人。从而使债权人从有理变为无理，从原告变为被告，甚至被定罪量刑，而债务人却依旧逍遥法外。这种不正常现象久而久之，不但损害债权人利益，还会降低社会整体信用水平，削弱法律公正、权威性，对社会主义经济建设极为不利。

将债权纳入刑法的保护范围可以有效解决民事保护不足的问题。作为保障法的刑法是权利救济的最后手段，当民事手段不足以保护债权时，刑法理应介入。一方面，刑事责任的严厉性提高了恶意逃债的风险，能对企图恶意逃债的人起到警示作用；另一方面，将债权纳入刑法的保护范围后，对于严重侵犯债权的行为可以动用国家力量去调查、取证，提高对违法行为查处成功率，有效保护债权人的利益。

（三）我国债权领域的现状要求刑法加强对债权的保护  

刑法的不作为导致大量 "老赖"的产生。欠债还钱天经地义，但在现实中欠债不还却司空见惯，债权人和债务人的位置也倒了过来。债务人到期要还本付息，否则要负法律责任。但现在不少债务人却是只管借不管还，欠得越多越光荣。除了一少部分债务人由于经营不善、或遭受经营风险而不能到期履行之外，更多的债务人是恶意拖欠债务。进入诉讼程序后，有的官司无法打下去，有的官司虽然赢了，等到法院判决生效执行时，早已人去楼空，一些判决书因此成了司法白条。导致债权永远不能实现。这种有能力履行而不履行，或故意造成无能力履行的状况，是对债权的严重侵犯，归根到底也是对于所有权的侵犯。

非法索债行为导致大量犯罪产生。有些债权人由于不能通过合法手段保护自己的利益，便转而采用一些非法手段催讨债款，造成了社会治安秩序的混乱，比较突出的是非法拘禁债务人及亲属，此类案件在非法拘禁案中占有较大比例。还有的是雇用黑社会性质的专职逃债人，采用威吓手段索债，由此"讨债公司"也应运而生。还有的债权人甚至采用秘密窃取或公然以暴力、威胁的方法劫走债务人的财物以抵偿债务。更有甚者，有的公安、司法机关人员也介人了非法索债，他们利用手中的权力，以查办经济犯罪为名拘押债务人，索还债款，拿钱来放人，不拿钱来就当犯罪案办下去，产生了把经济纠纷的当事人当作罪犯予以惩办的情况。非法逃债的结果往往导致债权人反倒成了罪犯。

（四）经济活动中存在的"三角债"对企业正常经营的巨大危害性要求刑法加强对债权的保护

三角债是指甲方是乙方的债权人，而乙方是丙方的债权人，丙方没有还给乙方钱，乙方也就没有钱还给甲方，一旦丙方出现财务危机，乙方和甲方也会跟着陷入财务困难，赊销是形成三角债的主要原因之一。赊销是指产业链中，上家允许将产品交给下游，下游则在限时内或变现后，再将货款交还给上家。当下游把货款给了上游企业时才完成销售，但也常会出现完成不了销售的情况，下游企业在货物变现后仍不还给上游企业，造成上游企业的严重损失。由于赊销和"三角债"的存在，环环相扣的产业链变成了一损俱损的债务链，只要一环断裂，接下来的就是整个产业链的崩溃，甚至导致经济萧条。

二、加强非公经济债权刑法保护的举措

加强债权的刑法保护是一项系统工程。从短期看，要在刑事司法上着手；从长期着眼，要完善刑事立法。但是我国现行刑法关于债权保护的罪名只有妨害清算罪和虚假破产罪，囿于罪刑法定原则，对于其他侵犯债权的行为无法追究刑事责任。因此，加强刑法对债权的保护需要严密刑事法网，增设相关罪名。

（一）明确侵犯债权行为刑事责任的标准

判断一种行为应否由刑法调整，关键看该行为是犯罪还是一般违法行为。我国对此采取的通说是"社会危害性说"， 即"犯罪行为具有严重的社会危害性，而一般违法行为的社会危害性尚未达到此严重程度。"

然而，严重的社会危害性毕竟是一个比较模糊的，难以从客观上准确把握的概念，而且在价值多元化的今天，很难形成统一的价值评定标准来衡量、评价纷繁复杂的经济违规行为。例如，偷窃1000元人民币构成犯罪，而拖欠10万元借款三年未归还的，仅银行利息就远远超过1000元，却不但不构成犯罪，连违法行为都算不上。又如，占有他人遗忘物、埋藏物，拒不归还的，构成犯罪，而借贷银行或他人现金供自己使用，拒不归还的，却只承担民事责任。究竟以什么标准来衡量行为是否以构成犯罪，传统的"社会危害性说"难以给出让人信服的答案。

根据美国法学家波斯纳的观点，违法者应承担的法律责任的强度是与其造成的损害成正比的，而与违法者受到惩罚的几率成反比关系。也就是说当违法者被抓获的几率很小时，他所应支付的法律责任成本就应远远高于他所实际造成的损失。只有这样，才会给违法者及潜在的违法行为以足够的威慑。

为确定侵犯债权行为的刑事责任标准，可以将该种行为的社会危害性细化为两个方面，一是对正常经济秩序的影响，一是受损害的权利救济的可能性。对正常经济秩序的影响愈大，受损害权利的得到救济的可能性越小，行为的社会危害性也就越大，科处刑罚的可能性就越高。

（1）由于经营陷于失败而不能履行债务的情况，应当由债务人承担经营风险，对债权人负清偿义务，从而督促债务人在经营过程中积极谨慎行为，促进商业交易市场的良性健康发展。由此可见，对于此种情况，债务人需要而且只需要承担民事责任即可，而无须涉入刑事管辖。

（2）履约成本超过所获利益，债务人不履行债务的情况。这种债的不履行又叫做"有效违约", 就是在某种特殊情况下，履约要比选择其他方法花费更大。有效违约，对债权人不利，但却是"理性人利益最大化"的体现，从对经济秩序的影响看，总体上使社会资源更有效地配置，没有对市场秩序造成太大的影响；从权利救济的可能性看，债权人很容易主张违约赔偿，故而没有必要以刑法予以禁止。只需确立以债权人因对方违约而受损失为限度的债务人的民事赔偿责任。

（3）采取欺诈手段，恶意逃避债务的情况。这种由债务人道德原因所致的严重损害债权人及社会利益的行为，依靠单纯的民法制裁是不够的。当债务人采用欺诈手段逃避债务时，限于举证责任能力，债权人很难戳穿债务人设计的骗局，债权人通过民事诉讼获得赔偿的几率大大降低，而债务人逃债获得预期收益的几率则大大提高，这必然会刺激债务人进一步积极地以欺诈手段逃避债务。债务人频繁逃债，加上债权人较低的胜诉机会，必然会引起人们的恐慌，从而更多地选择将钱直接消费掉而尽量减少投资或借贷，这就损害了社会资源的有效利用；同时，由于人们对信用的多疑和恐慌，不得不增加选择交易伙伴和监督合同履行上的成本投入，这两部分的总和便是恶意逃避债务行为给债权人以外的社会整体造成的损失，即社会安全成本损失。而对于这种社会成本，只有在民事诉讼获得百分之百成功时，即恶意逃避债务清偿的债务人全部被追究责任的情况下，才可能获得补偿。这显然是民事诉讼所难以实现的。那么，就需要通过一种更严厉的，能够补偿社会公共成本损失的刑法对此种情况进行管辖。正如某位学者所认为的，"社会成本和私人成本的差异，是划分民事管辖和刑事管辖的一个重要标"。

因此，对于以欺诈手段恶意逃避债务的行为来说，由于其不仅造成债权人的损失，还造成社会公共安全成本的损失，损害程度远高于私人成本的损失；同时，该行为具有隐蔽性，被查获的几率小，更应支付远高于其所实际造成的损失的责任成本。这就是恶意逃避债务的行为应承受较之民事责任严厉的多的刑事责任的原因。

由以上所述可知，在当今信用社会，债权的保护应以民法调整为主，只有在债务人以欺诈等手段恶意逃避债务的情况下，才应求助于刑事制裁。

（二）完善刑事立法，增设恶意逃避债务罪

只有对债务人采取了欺诈等手段恶意逃避债务的行为，才能以刑罚手段加以制裁，其他的单纯不履行债务行为一般通过民法调解即可，因此可以将普通侵害债权犯罪具体设定为恶意逃避债务罪。恶意逃避债务罪，是指债务人以逃避对约定或法定债务的清偿责任或人民法院的判决执行为目的，采取故意毁坏、损坏或隐匿、转移财产，无偿或低价处分财产，减少或者隐瞒其收入全部或部分，及其他欺诈手段使自己限于支付不能的状况，或者有支付能力而以欺诈手段逃避债务，给债权人造成重大损失的。第三人在明知情况下，与债务人勾结，或为债务人利益进行上述行为的，以上述罪名论处。

1．犯罪客体。恶意逃避债权罪的犯罪客体是合法的债权和社会经济秩序，属复杂客体。债务人以故意损毁、隐匿、无偿或低价处分财产，减少或隐瞒收入等欺诈手段使自己限于支付不能的状况，或者有支付能力而欺诈性逃匿、逃避债务，数额巨大的行为，已对债权构成实际侵害，严重损害了债权人的利益。此外，债务人恶意逃债的行为还严重破坏了商业信用，降低了社会资源配置效率，损害了社会公共安全成本，影响了社会主义市场经济的健康发展，因此对社会经济秩序间接造成了侵害。由于本罪的主要客体是债权，因此应归类于侵犯财产罪。

2．犯罪客观方面。根据前文分析，只有以欺诈手段恶意逃避债务清偿的行为才构成侵害债权犯罪。因此本罪的客观方面应由欺诈行为、危害结果和因果联系三部分组成。

本罪的欺诈行为包括：毁坏、损坏财产或使其失去使用价值，隐匿、转移财产，无偿或低价处分财产，减少或者隐瞒其收入全部或部分，造成虚假的资不抵债的行为；或者有支付能力而弄虚作假的获得付款责任的部分或全部免除，以诱使债权人放弃付款请求权，或延长债务清偿期限而逃匿、逃避债务的行为等。本罪的危害结果包括：造成或加重无支付能力状况，使债权人利益无法实现，或法院的判决无法执行，被宣告为无偿还债务能力，债务人放弃全部或部分债权，造成巨大损失等，即债务不能履行或强制执行，严重损害债权人利益的结果。同时，在欺诈行为和危害结果之间必须存在必然的因果联系，即债权人的利益损失是由债务人的恶意欺诈逃避债务行为直接造成的。否则不构成本罪。

本罪是结果犯，即行为人在采取欺诈手段逃避债务的同时，必须导致债权人利益受到实际损害的严重结果。如果债务人采取欺诈手段逃避债务，但最终主动清偿了债务，则不能构成犯罪。此外，关于"巨大损失"的限度也是要考虑的问题。有学者认为："由于债的不履行，给债权人造成的损失，有的可以量化，有的则难以量化，损失额计算非常复杂，因此对侵犯债权犯罪无需数额限度规定。"  笔者认为这种观点是不妥的。虽然对于恶意侵害债权行为给债权人造成的损失数额计算比较困难，但不能因此而忽略数额限度的规定。对于侵犯财产罪来说，财产损失数额是构成犯罪的重要因素，侵犯债权罪也同样，要以一定债权损失额为限，进行定罪和量刑，只有在债务人逃避债务，造成损失数额巨大时，刑法才宜涉入。具体损失数额则可由立法机关确定幅度，各地司法机关根据当地情况而具体掌握。

3．犯罪主观方面。本罪是行为人以欺诈手段逃避约定或法定债务的清偿责任或人民法院的判决行的行为，其主观目的只能是直接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会引起危害社会的结果，并且希望这种结果的发生的心理状态。本罪中，无论行为人采取何种欺诈手段，其目的都是为了逃避债务和法院判决的强制执行。过失和间接故意都不能构成本罪。

4．犯罪主体。本罪的主体是合法的债务相对人，是特殊主体。"合法"是指当事人之间存在法定或约定的，在法律上有效的债权债务关系。如果行为人不是基于法律规定或有效合同的约定而成立的债权相对人，则不适用本罪。

对于债权债务关系之外的第三人，一般不构成本罪。但在债务人明知情况下，与债务人勾结，或为债务人利益进行上述行为的，也适用本罪。对此，域外刑法也有相关规定，如瑞士、英国、加拿大等国的刑法典，都规定只要第三人实施了侵害债权行为，就构成本罪。单位法人同样是本罪的主体。我国1997年刑法已经正式将单位纳入到犯罪主体当中，因此，本罪同样适用于单位犯罪。