论文提要：法院调解，是指在诉讼过程中，在法院法官的主持下，对双方当事人进行教育规劝，促使其通过自愿协商，达成协议、解决纠纷的活动。⑴在和谐社会这一大背景下，在国内素有"优良传统"之美称、被国外誉为"东方经验"的调解制度又一次上升到重要的地位。本文试从民事诉讼中对调解制度变化的角度出发，探究行政诉讼实践中实施行政协调的背景、危害以及解决方式。全文共计 6801字。

关键词：民事调解，行政协调，和谐社会 

一、民事诉讼中的调解原则

（一） 大环境下调解原则的背景 

21世纪初，诉讼调解在构建和谐社会的进程中被寄予了极高的期望。一些在诉讼调解方面走在前列的基层法院几乎是以每年5%以上甚至10%的幅度在提高诉讼调解的结案率，调解结案率已经超过60%，个别法院甚至已经超过70%，从而成为诉讼调解的"先进"。中级法院的诉讼调解结案率也达到30%或40%以上。调解结案率、"调撤率"已经成为衡量一个法院，尤其是基层法院工作业绩的一个"硬指标"。⑵

说起调解原则，2005年最高人民法院《关于法官的行为规范（试行）》第37条第2项中明确规定："坚持自愿、合法原则，能调则调，当判则判，判调结合，案结事了"。但该条第1项也同时规定："增加调解意识，坚持将调解贯穿于民事诉讼全过程，充分发挥诉讼调解在解决纠纷中的作用"。在强调诉讼调解的形势压力下，该条规定很容易被意会为尽量调解。

2009年2月最高院发布的《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》，第八条规定："人民法院可以邀请人大代表、政协委员、基层人民群众做诉讼协助工作，协助人民法院调解和执行案件；经当事人同意，人民法院可以将案件委托人民调解委员会、有关行政部门、社会团体或者基层人民组织主持调解，调解达成协议的，由人民法院依法确认。"

2009年3月10日，时任最高院院长王胜俊作最高院工作报告时提出：要"高度重视运用调解手段化解矛盾纠纷。着眼于促进社会和谐，转变审判观念，坚持'调解优先、调判结合'原则，把调解贯穿于立案、审判、执行的全过程。全面推进民商事案件调解工作，探索建立轻微刑事案件调解制度，加大刑事附带民事案件调解力度，充分发挥行政案件协调机制的作用。创新调解方式，加强审判工作与人民调解、行政调解、仲裁等方式的衔接，合力化解矛盾纠纷。……各级法院经调解结案的民事案件3167107件，占全部民事案件的58.86%。"⑶

同年，湖南省高院院长康为民曾在采访中提到："必须承认，前一时期，司法审判中强调一步到庭，到庭宣判，诉讼调解忽视，一些社会矛盾逐步显现。……我认为要重视新形势下强化诉讼调解的重大意义，尤其是基层法院及派出法庭坚持'多调少判'原则，提高调解的结案率……必须将人民群众对司法的感受转化为改进人民法院工作的重要依据，将人民群众对司法的意见转化为改进人民法院工作的最终目标……由于传统的影响，人们对待纠纷的态度仍然是重和解，轻诉讼。人们心中的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。"⑷

2010年最高人民法院发布修订后的《关于法官的行为规范》，其中第三十九条第一项规定："树立调解理念，增强调解意识，坚持调解优先、调判结合，充分发挥调解在解决纠纷中的作用"。

（二）近三十年来民事诉讼中关于调解原则的变化

1982年《民事诉讼法（试行）》第六条规定："人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。"确定了"着重调解"作为民事诉讼法的基本原则之一。

1991年《民事诉讼法》第九条规定："人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。"

随着国家关于"构建和谐社会"目标的提出，制度层面上也相应地得到反应：2004年9月16日公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)。《调解规定》

第一条明示："人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以再答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以再答辩期满前进行调解。"在实践中，有的法院在每个诉讼阶段都试行调解，在法庭辩论结束后，宣判之前也有达成调解协议的。《调解规定》从始至终体现了对法院调解制度的高度推崇。

2013年1月1日正式施行的现行《民事诉讼法》又增设了"诉前调解"和"庭前调解"两项司法调解制度。即该法第一百二十二条规定："当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。"第一百三十三条第（二）项规定："开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷"。

通过上述变化可以看出，我国的民事诉讼调解是呈现"U"型演变，走过了着重调解、自愿合法调解再到多调少判的政策倾向。

二、行政协调的产生背景及相关学术争议

（一）行政协调的产生

 1、行政协调的本质与背景  

鉴于司法实践中调解已然出现的"和稀泥"、"以判压调"、"以劝压调"、"久调不决"等突出问题，基于公权不可处分的原理，我国现行《行政诉讼法》第50条明确规定："人民法院审理行政案件,不适用调解。"尽管该法第67条第三款作为例外规定，赔偿诉讼可以适用调解，但从其他相关法律解释来看，无论是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》，还是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，似乎都没有为现在或将来在行政诉讼中适用调解留出任何潜在的回旋余地。这一规定实际上确立了我国行政诉讼制度中原告与被告之间不得和解以及人民法院不居中调解的制度。由于没有法律上的规定，而实践中又广泛地应用，协调不是法律上的术语，而是法官在实践中发明创造的一个口头用语。本质上协调是一种制度外的案件处理方式，是法官在程序外进行的调解。有学者指出，所谓行政诉讼协调是指行政诉讼过程中，行政机关和相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容，进行协商，达成合意，从而终结行政诉讼的活动。⑸协调处理的结果之一就是原告撤回起诉，记入卷宗的结案方式是"裁定准予撤诉"。

2007年3月27日，时任最高人民法院院长肖扬在第五次全国行政审判工作会议上强调了协调行政案件与维护社会和谐的重大意义。行政诉讼应当站在社会和谐的高度，反思行政诉讼不得调解的传统理论，重新审视调解制度在构建社会主义和谐社会战略中的重大意义，建立起属于自己的调解机制。要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释,为妥善处理行政争议提供有效依据。要在查清事实,分清是非,不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下,建议由行政机关完善或改变行政行为,补偿行政相对人的损失,人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。对于因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议,肖扬院长特别强调,更要注意最大限度地采取协调方式处理。⑹同时在各地方也开展了行政诉讼调解的试点和总结经验的工作，例如2007年山东省高级人民法院下发2007年全省行政审判工作要点，指出年内全省将广泛推行行政诉讼协调和解制度,力争一审行政案件和解撤诉率达到50%以上。又如，以近年来我院审结的行政案件为例，2012年12月21日至2013年6月7日，我院受理立案的行政案件共计21件，其中未结案件11件，已结案件10件。已结案件中，原告撤回起诉案件数与已结案件数的比例为100%；2012年全年，我院受理立案的行政案件共计23件，其中以原告撤回起诉方式结案的行政案件19件，移送公安机关处理的案件1件，移送上级法院指定管辖的案件2件，移送其他法院管辖的案件1件，原告撤回起诉案件数与已结案件数的比例为82.61%；2011年全年，我院受理立案的行政案件共计56件，其中以原告撤回起诉方式结案的行政案件50件，移送上级法院指定管辖的案件1件，移送其他法院管辖的案件1件，裁定驳回起诉的案件3件，作出维持判决的案件1件，原告撤回起诉案件数与已结案件数的比例为89.29%。此外，根据《江苏省高级人民法院关于2012年1-12月全省各市中级法院调解工作考评指标数据情况通报》的数据显示，我省中级法院行政案件撤诉率平均达到35.86%。而上述准许撤诉的裁定中，对原告撤诉的原因基本表述为"所诉争议已解决"。

2、行政协调产生的成因

为什么行政协调从中央到地方都出乎意料地保持一致性？为什么行政协调被上升到一个很高的地位，甚至超过了裁判本身？除了政策性的导向之外，还有以下几点成因：

（1）正式制度的缺陷

哈耶克指出：建构秩序是人们刻意创造出来的，服务于创造者的目的。   在某些情况下，建构秩序或正式制度的不足导致行动者规避制度或者变通操作制度的行为。本质上协调是规避正式制度的行为，通过协调让当事人达成和解、原告撤诉，可以规避诉讼法关于调解的禁止性规定，或者采取一些在法律上没有依据的处理办法解决案件。所有需要协调的案件基本上有一个共同的特点，那就是当事人的权利主张触及的是法律制度的空白，或者是已有制度本身固有的缺陷，用它处理案件非但不能解决纠纷，反而可能导致矛盾激化。

（2）当事人与法官的微妙关系

法官与作为被告的行政机关的关系非常微妙：行政机关掌握着包括衣食住行的资源分配权，决定了法官对行政机关的依赖关系。于是在诉讼中，法官当然要顾及行政机关的面子。行政诉讼案件当事人之所以愿意接受协调，是因为行政管理关系是反复多次博弈关系，行政相对人一般不愿意与管理者交恶，否则即便是胜诉也很可能是"赢了一阵子，输了一辈子"；行政机关接受协调则跟其内部考核机制有关，许多行政机关将被诉及败诉纳入考核范围，有的提出"无撤销、无败诉"的政绩目标，规定了相应的败诉责任追究机制。因为协调不受正式制度条条框框约束，"背靠背"做工作、没有记录、不必发裁决书等，即便行政机关承认了错误、做了让步，也能够保存体面，避免留下错误记录。因此，协调撤诉是皆大欢喜的：从法院的角度，以撤诉方式结案既可保持与行政机关的良好关系，也可以避免被发回和改判的风险，减少当事人缠诉缠访，还能省却写判决书和执行的麻烦，提高审判效率；从原告的角度，与被告和解既可快速实现利益诉求，也可避免弄僵与行政机关的关系；从被告的角度，原告撤诉避免了己方败诉的结局，可以规避考核等。协调的结果不仅仅是为法院"抹掉"一个棘手的案件，而且为当事人双方关系的维系消除了隐患。在这个意义上，协调是建立在当事人与法官三方"合谋"的基础之上的。  

（3）司法机能的不足

司法及其功能由于依托于官僚等级制，加上司法审查的范围十分有限，司法权在制约同级党政权力方面的有效性不足。   行政诉讼案件涉及司法与行政的关系、个人利益与公共利益的平衡、公权力与私权利的冲突、国家政策与法律的关系等，其处理结果与社会稳定等政治目标的实现又有直接影响，由于司法机能的不足，使得法院在处理这些案件时明显感到力不从心，从而协调被频繁使用。

（4）审判责任追究制

裁判解决纠纷需要法官在裁判文书上明确写明裁判的事实根据和法律根据，如果法官在认定事实和适用法律上有错误时，则被认为是审判上有错误，属于错判。错判对法官的奖金、晋升、荣誉称号的获得都是极大的阻碍。而行政协调则不需要法官给出明确的法律依据和理由，又不会追究法官责任，法官当然会趋利避害，尽可能的促成协调的达成。这一点同样也是民事诉讼中调解结案率虚高的一个重要因素。

（二）学界对立的观点

在学术界则较少用协调一词，因为它不属于正式的法律范畴，更多的用调解一词。（关于调解与和解是否又有异同，在此笔者以为暂可以作同义理解不必深究）行政诉讼可否适用调解可以归纳为三种基本观点：一是否定说，另一种是肯定说，再一种是坚持适当使用行政诉讼调解的观点。

持否定观点的学者理由认为出于公共利益不可出让；公权力不可处分性；行政审判的任务所决定；行政法律关系双方不平等以及调解本身具有弊端。例如有学者认为：法治社会与发达的裁判相伴，人治社会则青睐调解，并使调解具有强制性。中国发达的调解是与人治的社会样态相匹配的。    还有学者认为因为协调本身的无程序性，甚至反程序特征，使得它在运作中带有顽固的恣意性，另外协调的频繁适用，为非正式制度进入司法过程敞开大门，致使司法过程中存在大量的不确定因素。因为协调的"背靠背"、不公开，行政相对人难免猜疑法官是否存在"官官相护"的动机，因而削弱了信任感。   

当然也有相当一部分学者是支持行政协调这一措施，例如有学者认为：实践中协调和解解决的行政案件的数量已经远远超过了以判决形式所解决的行政案件数量。说明现行立法对行政诉讼调解所采取的排斥态度并没有阻止事实上的和解在实践中的大量存在。与其让这种"犹抱琵琶半遮面"的现象长期游离于法治之外，不如顺应实践的客观需要，承认其合法性，并用法律加以明确的规范，使行政诉讼的协调和解在法律的范围内运行。   

另外更多的学者在肯定行政诉讼调解制度的基础上，对其适用条件和范围予以一定的限制，但是学界对于行政诉讼调解的适用条件和范围的设定并没有统一意见表现出很大的分歧。   

三、关于行政协调之我见

（一）现行实践中行政协调的非正当性

首先，行政协调与行政诉讼法的规定冲突。从最早的1985年最高院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》"审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确"，"不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题"，"因此,人民法院不应进行调解,而应在查明情况的基础上作出公正的判决"。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》中，再次就不适用调解明确做了规定, 1989年颁布的《行政诉讼法》更加明确了这一点。至少在法律上行政协调没有法律依据。

其次，由于没有实定法上的依据，行政诉讼协调显得有些过于随意，甚至可能异化为某些法官手中的权力，为司法腐败提供了滋生的温床，而实际工作中"和稀泥"、"以劝压调"、"以诱促调"等现象屡见不鲜。

再次，法官在协调中身份的双重性使得法院的强制性主导地位更加明显。当事人的自愿成分更少些，协调的成功表面上依赖于当事人的合意，但在根本上归功于法官推动下当事人达成的博弈均衡。

（二）行政协调应当叫停

基于行政协调以上的缺陷，笔者以为我国现今没有任何机制约束的行政协调应当叫停，它在很大程度上损害了法律的严肃性和司法的权威性。另外基于以下几点理由：

首先，由于行政权是国家权力，行政机关只有行使国家权力的职责，而无权自由处分国家权力。行政权并非基于行政机关与相对人的约定而产生，必须基于法律的明文规定而具有。行政机关对行政权的享有并不具有自主性，因而对它的减少或丧失也不具有自主性。另外行政权既是一种职权又是一种义务或职责。它对相对人来说是一种权力，但对国家和公众或利害关系人来说确是一种义务。义务必须得到履行，否则义务人构成渎职。这样来看，行政协调的理论基础并不存在。

其次，行政法律关系中行政主体与相对人的地位是不平等的。在资源、信息等方面行政主体与相对人难以达成平等自愿的调解协议。另外强势的行政主体可能会使用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人作出无限度的让步，导致相对人的合法权益在调解中被蚕食，也违背了《行政诉讼法》的初衷。

第三，法官在行政诉讼中是裁判者的地位，而同时又是行政协调的协调者，这一双重身份使得行政协调很容易变味成民事调解中容易出现的"强制调解"、"以压促调"。即使将审判与协调分立开来，也难免会出现在审判中出现调解应当交与不同的调解法官处理的并不经济效率的情况。

第四，协调本身就常常牺牲公正。鼓吹行政协调或调解的学者必定会提到行政诉讼适用调解有利于提高诉讼效率提高行政诉讼的质量。通过法院做调解工作,对当事人进行法制宣传教育,使当事人认识到自己的违法之处,从而使纠纷早日得到解决,有利于当事人之间的团结和社会秩序的稳定。在实际中，行政主体真能主动的认识到自己的违法之处么？"协商解决纠纷的方法从两方面来说是不公平的：其一，一方当事人可能比另一方当事人拥有更大的讨价还价的能力，其二，由于形式正义不适用，因此，与特定某人就相同问题进行协商的不同的个人，可能就无法得到比较正义。"