论文提要：我国是严格限制死刑适用的国家之一，刑法明确规定对犯罪时不满18周岁的未成年人和审判时怀孕的妇女不得适用死刑。但我国刑法中限制适用死刑的犯罪主体范围过窄，对另一些特殊主体如老年人并没有予以特殊关注。本文通过系统的论证，阐述对老年人限制适用死刑的必要性和合理性，进一步扩大死刑限制适用主体，彰显我国司法的文明程度和人文关怀，体现我国社会的文明进步。全文共6435字。

死刑是一种最古老、最严厉的刑罚，是剥夺犯罪分子的生命、永远清除其社会存在的刑罚方法。废除死刑是所有国家司法的努力方向，但在我国现阶段，废除死刑的条件尚不成熟，要立即废除死刑不太现实，国际上的死刑存废之争在我国就现实的、功利的表现为死刑的扩张和限制之争。保留死刑，同时严格限制死刑适用无疑是我国现行刑法最理性的选择。死刑的限制涉及许多方面，如对死刑适用条件的限制，对死刑罪名的限制，对执行方式的限制以及对死刑适用对象的限制等。目前，我国法律只有对犯罪时不满18周岁的未成年人和审判时怀孕的妇女这两类人限制适用死刑，范围相对较窄，有必要扩大限制死刑适用对象，将死刑适用严格限制在特定的范围，并为我国最终废除死刑奠定良好的基础。

一、域外立法考察及评析

在保留死刑适用的绝大部分国家中，都禁止对未成年人适用死刑。值得注意的是，一些国家和地区在对适用死刑的年龄下限做出规定的同时，也对适用死刑的年龄上限做出规定，即对达到一定年龄的老年人不适用死刑。如在蒙古国，1961年的《蒙古人民共和国刑法典》第18条第2款规定对满60岁以上男人和女人不得处以死刑。俄罗斯1903年的刑法典中也规定，如果犯罪人年满70岁，则死刑应改判为流放定居。而修改后的1996年的俄罗斯联邦刑法典规定对60岁以上的男子不适用死刑。在土耳其，对65岁以上的犯罪人不适用死刑，而以苦役来代替。在菲律宾、危地马拉和苏丹，70岁以上的人不得处死。哈萨克斯坦则规定了执行死刑的最大年龄限制即对年龄在65岁以上的人不得执行死刑。墨西哥和荷兰刑法也都有对70、80岁以上的老年人犯罪免除刑罚的规定。另外，一些国际性文件也对此做出了严格的规定。例如《公民及政治权利国际公约》和《美洲人权公约》中都规定，对指控犯罪时已满70岁的人不适用死刑。联合国经济及社会理事会也在1989年5月24日的1989/64号决议（该决议的第2款第C项建议会员国"规定可判处死刑或予以处决的最高年龄"）与1996年7月23日的1996/15号决议中重申了对死刑的限制，而这一限制的具体措施就是1989/64号决议补充提出的"确立一种最大年龄限度，超过这一限度，任何人便不得被判处死刑或者被执行死刑。"这些规定已被许多国家所采纳。

笔者认为，上述国家法律对死刑适用年龄上限虽有所区别，这既有基于人道主义等原因考虑，也有基于一个国家或地区文化传统、伦理观念、社情民情等方面因素考虑，不可一概而论。但对达到一定年龄的老年人不适用死刑，是充分考虑到老年人的群体差异，科学的分析老年人的身心发展状况，从而把其纳入弱势特殊群体，并予以特殊保护，具有司法理性和人性的一面，符合国际刑罚发展潮流。

二、我国的立法沿革及评析

"刑不上老人"在我国具有相当长的历史传统，从我国奴隶制的西周刑法，经封建制的《法经》、汉律、唐律、宋元明清诸朝法律，直到近代的《大清新刑律》，都把达到一定年龄（最低60岁以上，最高90岁以上）的老年犯罪人作为减免刑罚的对象加以规定。如《周礼》中的"三赦之法"："一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚。"《礼记》中的"悼耄不刑"："七十曰老，八十、九十曰耄。悼和老虽有罪，不加刑焉。"春秋战国时期，《法经》减律规定："罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。年六十以上，小罪情减。"而集我国封建法律大成之唐律，对一些特殊主体的死刑适用则作了更为详细的规定。《唐律·名例律》则规定，"八十以上，十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请。""九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。"即对七岁以下、九十岁以上者绝对不适用死刑，而对十岁以下、八十岁以上及笃疾之人，即使犯了死罪，也可以通过上请程序使其死刑得以减免。唐代以后的宋、元、明等历史时期都基本上沿袭了《唐律》中关于老人刑事责任特别是限制死刑适用的规定。

而至清末，对老人适用死刑的限制也更加明确。我国第一部近代刑法典《大清新刑律》第50条就规定："……满八十岁犯罪者，得减本刑一等或二等。"也就是说，按照这一规定，八十岁以上的老人即使犯了死罪也可将其死刑予以减免。另外，国民党时期的刑法也规定对年满八十岁的人不能适用死刑。如1928年颁布的《中华民国刑法》第63条规："对满80岁的老人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑。本刑为死刑或者无期徒刑者，减轻其刑。"由于这一刑法经1935年修改后一直为我国台湾地区沿用，故台湾现行刑法仍保留了这一规定。

中国共产党领导下的革命根据地也曾经对老年人不适用死刑做出了明确的规定。在第二次国内革命战争时期，《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条就规定："……满80岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。"1939年《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》第9条也规定："犯第2条各款之罪，年龄在……80随以上者得减刑。"解放后，在司法实践中，犯罪人的老年年龄尤其是七八十岁以上的人的高龄也往往被作为一个从宽的因素来予以适当的考虑。

"尊老爱幼"是我们中华民族的传统美德，体现在古今立法的规定中，就是予以特殊保护，或减轻刑罚，或免除刑罚，当然也包括不适用死刑，这些规定对我们当代立法仍具有重要借鉴意义。

三、老年人限制适用死刑的理由及立法建议

日前，全国人大公布刑法修正案（八）草案二审稿，规定审判时已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。这条文公布后，引起极大争议，各界见仁见智，褒贬不一。笔者从不同的角度来分析，认为我国刑法确实很有必要把达到一定年龄的老年人纳入死刑限制范围。

（一）罪刑相称原则的内在要求

罪刑相适应原则，亦称罪行相当原则，其基本含义是：罪行的大小应当与刑事责任能力的大小相称，重罪重判，轻罪轻判。该原则一方面可以保障行为人的权利不受超越其罪责程度的干预与剥夺，而且使刑罚能够发挥其在刑事政策上所可期待的功能。

我国《刑法》第5条明确规定了罪刑相适应原则，"刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应"，这一规定表明了刑罚与犯罪人应负刑事责任的关系，即刑罚是行为人承担刑事责任的法律后果，刑事责任的大小决定着刑罚的轻重。由于刑事责任程度决定实际判处和执行刑罚的轻重，而刑事责任能力的有无及大小则是刑事责任程度轻重的重要根据，具有不同程度的刑事责任能力的人对其犯罪所承担的刑事责任也就应有所区别，所以完全有必要来讨论一下老年人的刑事责任能力。我们知道，责任能力是行为人辨认能力和控制能力的统一，责任能力的有无和大小是和责任年龄、智力水平及生理状况紧密相关的。通常情况下，达到法定责任年龄、精神状况正常、生理功能健全的自然人，就意味着他具有必要的识辨和控制自己行为的能力，即刑事责任能力。但是，人的识别和控制自己行为的能力并不必然随着年龄的增长而增强。相反，当自然人达到一定的年龄阶段以后，其识别、控制能力就和年龄的增长呈现一种反比关系，即达到一定年龄后，人的身心功能逐渐衰退，对外界的反应能力、辨认能力、记忆能力、思维能力就会有不同程度的下降，生理和心理都会发生显著的变化，识别和控制自己行为的能力也会相应的减弱，年龄愈高，衰退速度就愈快。而且，老年人容易受老年期精神疾病的影响，实施一些犯罪行为也有可能是因为老年期的身心变化所引起的精神障碍或老年型精神病的影响。此时，老年人的刑事责任能力往往就会有不同程度的减低，甚至完全丧失。所以，根据老年人本身的各种特点和我国的实际情况，笔者建议，和未成年人一样，也应该按照不同的年龄阶段，把老年人分为限制责任能力和完全不负责任能力。因此，对老年人限制使用死刑，符合我国刑法的罪刑相适应原则。

（二）利于实现刑罚目的

所谓刑罚目的，是指依法对犯罪分子适用刑罚所期望取得的效果。我国对犯罪分子适用刑罚的目的，是要利用刑罚具有的惩罚和教育的特殊属性，期望得到最大限度的预防和减少犯罪的效果，也就是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两方面内容。出于刑罚的功利性和经济性效益考虑，法律设置死刑的目的原本在于个别预防和一般预防。死刑的个别预防是针对罪犯本人的，它的实现要求只有对人身危险性极大的罪犯保留死刑，故对于罪大恶极，不具有改造性的罪犯，只有动用死刑剥夺其犯罪能力，才能有效地防止其再次犯罪，从而达到刑罚的目的。有学者认为，"从死刑性质和功能上看，老年犯罪人对死刑有承受能力，对老年犯罪人通过适用死刑也可以达到刑罚的目的，因而对老年犯罪人不宜一概禁止死刑的适用，对罪大恶极尤其是同时还具有再犯能力的老年犯罪人，应依法适用死刑。".笔者认为这种观点不足之处就是过于注重死刑的特殊预防目的，没有看到死刑的非人道性和残酷性，忽视了死刑的一般预防目的。对于我们的刑罚目的来说，刑罚并不是为了报应其犯罪行为，而是最大程度的补偿社会的损失，这种损失既有经济的，也有社会心理的。刑罚的尺度应当以其危害程度为重要尺度，否则就有重刑主义之嫌，重刑化容易导致刑罚功能的缺失和贬值。如前所论，年事已高的老人随着年龄的增长，身心会逐渐衰弱，身体活动能力、心理思维能力存在较大限制，正如汉宣帝在诏令减免老年人刑罚时所说："夫耄老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心。"其犯罪能力也会大为削弱，有的甚至完全消失，其重新走上犯罪道路的可能性不大，对其使用较长期徒刑足以达到刑罚的个别预防目的。另一方面，对老年人适用死刑，不但起不了多大的威慑和吓阻犯罪的作用，反而可能会招致公众的非议和责难，会促使公众内心产生对弱者受欺凌的怜悯感，而这种怜悯感的最

大负作用便是削弱法律在公众心中的权威性。此时，刑罚的目的不但达不到一般预防的效果，反而会刺激人们去犯罪，体现出一种背离刑法目的的负效益。

（三）刑罚人道性的应有之义

从历史的沿革来看，人道自古就有，只是在不同的时期有不同的具体表现形式而已。现代人道主义是起源于欧洲文艺复兴时期的思想体系，以人为中心，以自由、平等、博爱为内容。刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合。如今，刑罚的人道化、轻刑化、平缓化已成为历史发展的必然趋势，并成为国际社会的共识。刑罚的人道性要求禁止酷刑，把犯人以人道对待。刑罚的人道性其中一项重要的内容就是废除和限制死刑。在限制死刑中，又严格禁止死刑适用于某些特定对象，特别是社会特殊弱势群体。众所周知，老年人为国家和社会，为抚育子孙后代操劳一生。在进入人生的"夕阳"时期后，却因其晚节不保而对之施以极刑，与情与理人们似乎都难以接受。死刑毕竟是一种残酷之刑，将其适用于人们超过心理承受能力的达到一定年龄的人更是最大的不人道。我们不得不考虑这些潜在因素。其次，对年老体衰的老年人适用死刑确实简单方便，无疑可以达到特殊预防的效果，但是对这些主体适用死刑不仅不会让社会上的人信服，而且还会激起他们的公愤，导致他们的不满，使他们感到羞辱，从而刺激他们实施各种新的犯罪行为，造成社会的不稳定。任何一个国家所规定的刑罚都是与该国的国情、刑法所规范的对象伦理和道德水平相联系，任何一个国家的刑罚适用必须尊重公众对刑法规范的认同，只注重特殊预防而无视一般预防的做法只能导致公民对刑法产生反感、抵触和对立情绪。所以，对老年人不使用死刑，不仅是对罪犯，而且对其家属也都是一种人道主义的作法，容易得到老人家属的尊重与社会的道德认可，体现了我们司法人性的一面。

   （四）法的公共认同要求

对刑罚的认定，必须考虑公共的规范意识和刑法的认同感，这是现代法治国家刑法的要义。法律是社会的法律，应当与社会习惯规则及大众心理相适应，或者说要符合"社情"，获得大众的认可，社会认同感是法律有效实施的社会基础。爱老，尊老，扶老的伦理思想是绵延几千年中华民族的传统美德，在司法历史中，"矜老小及疾，刑不上老人"的司法理念早已深入人心，悯老恤老的制度作为中华民族的法文明传统早已被社会所接受。我国古代奴隶社会和封建诸朝法律，都把达到一定年龄的老年犯罪人作为减免刑罚的对象加以规定。在当代，"尊老"在我国港台地区的法律也有所体现。台湾地区法律规定，对满80岁以上的老年人不适用死刑和无期徒刑，本刑为死刑或者无期徒刑者，得减轻处罚。香港地区的刑法也规定，对老年人可以减轻刑罚。在大陆，目前的实际刑事司法实务中对老年人适用死刑的很少，对75岁以上的高龄老人更是微乎其微，此次刑法修正草案拟对老年人限制适用死刑是对我国刑事司法实务的一个立法总结和修正。可见，实行对老年人的恤刑政策，是符合中华民族自古以来尊老爱老的伦理观念，是公众的普遍心理要求，也符合社会宽容精神和同情弱者的社会观念。对老年人不适用死刑，是符合法的公共要求，也是对我国传统司法文明的继承。

    四、立法建议

我们认为，不管从哪个角度，对老年人排除死刑适用，都是符合我国国情、历史传统和世界发展趋势的。至于限制主体的年龄上限，笔者认为，应为80周岁为宜，即以80周岁为标准来减免刑罚。理由如下：1、这是我国历代立法或司法实践中的传统作法。如《周记o秋官·司寇》规定："年未满八岁，八十以上，非手杀人，他皆不坐。"汉景帝曾著令："年八十以上、八岁以下及孕者未乳、师、侏儒当鞠系者，颂系之。"汉宣帝也曾诏令："自今以来，诸年八十以上，非诬告、杀伤人，它皆勿坐。"《唐律·名例》则规定，"八十以上，十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请。"我国台湾地区适用的"中华民国"刑法第63条仍规定，满80岁的人犯罪的，不得处死刑或无期徒刑。2、符合现代社会发展状况。随着现代物质生活的极大改善，人的寿命不断的延长，一般来说，80周岁以下的人还具有很强的刑事责任能力，而只有已满或接近80周岁的老人，生理和心理才发生了相对显著的变化，辨认和控制能力减弱，责任能力相对降低。更何况我国古代立法或司法实践尚且以80岁为减免刑罚起点，而古代能活到80岁以上的人已甚为少见，因此我国当代刑法对这一刑事责任上限年龄不能规定过低。3、可以减少社会争议。基于固有思维和历史传统等原因，一些群众对老年人禁止适用死刑的规定仍难以接受，提高限制死刑年龄标准可以减少他们的顾虑，赢得他们的认同。所以，根据我国的国情和现实情况，并按照历史的传统和发展趋势，我认为我国刑法可以做出如下规定："对犯罪时已满80周岁的人，不得适用死刑。"