一、政治犯罪不引渡原则引论

(一)历史沿革

1、原则的诞生

西方文字中的"引渡（extradition）"一词，从词源上讲，来自于短语"extra trader"，意思是"向外遣送"。在古罗马时代，罗马人民曾建立过所谓"20人法庭"，负责审理外国提出的交出犯罪公民的请求和城邦当局向外国提出的送还犯罪人的请求。这种早期的引渡活动具有与现代引渡制度完全不同的特性，它实质上是掌握在统治者手中的一件政治工具，带有明显的政治色彩。

随着18世纪资产阶级启蒙运动的蓬勃兴起，刑法改革的呼声也日益强烈起来，都要求限制封建专制统治权，实现对被告人乃至被判刑的犯罪人的诉讼权利和基本人权的保障，实行人道主义。刑法改革的冲击波也触及了引渡问题。资产阶级刑法改革的先驱者、意大利刑法学家贝卡里亚在名著《论犯罪与刑法》一书中，率先向旧的引渡制度发难。他抨击了与早期引渡并存的庇护是对犯罪的纵容，表现出了对被遣返者命运的极大关注。两部各具特点的《引渡法》--1833年比利时《引渡法》和英国《1870年引渡法》，是通过制定专门的《引渡法》将引渡纳入法制的轨道的，标志着现代引渡制度的诞生。政治犯罪不引渡原则通过欧洲一些国家的国内立法和各国之间的引渡条约规定，逐渐成为习惯法规则。

2、原则的发展。

自法国革命以后，政治犯人被看成是拥有先进的政治思想的先驱，"政治犯罪"也逐渐成为现代引渡制度的禁忌。意大利于1899年颁布的《刑法典》第9条第三款规定："非经国王政府批准并由外国人所在地司法当局事先做出同意决定，不得提议引渡或同意引渡外国人。"这就把引渡从排斥司法当局管辖权的政治手段，变成了一项具有司法特点的制度。它确认了这样一个观念：引渡实质上是一项司法制度，是一种真正的地域司法管辖活动。

随着引渡是刑事司法制度的一部分这一观点的确立，在意大利1905年拟定的刑事诉讼法草案中出现了一条引人注目的规定，即允许引渡案件的当事人就意大利司法机关做出的有关审查决定向最高法院提起申诉。1913年正式颁布的《刑事诉讼法典》确认了这一权利，并且规定当事人不仅可以针对审查决定的合法性问题，而且也可以就案件的实体性问题提出申诉。这一规定从根本上改变了被请求引渡者在早期引渡活动中的无权地位。

从新制度对旧制度的批判和扬弃中，现代引渡制度所具有的一种全新的特性展现在我们的面前。如果说早期的引渡表现为"政治协助"或"外交协助"的话，现代引渡制度的特色则鲜明的表现为"国际刑事司法协助"。这不仅指被协助方的诉讼活动具有刑事司法的属性，而且也指协助方的活动具有刑事司法的属性。

（二）确立这一原则的理论基础

政治犯罪不引渡原则产生于两方面：尊重国家主权和保护人权。

1、国家主权

引渡是主权国家之间的一种合作，无论个人权利在引渡中的地位如何，也无论国家是否要求或接受引渡，主权国家的意志都发挥着十分重要的作用。正如国际刑法学专家巴西奥尼教授指出的那样："保护和维持世界秩序的义务不能动摇一国的主权，因为在相互独立的国际社会中国家的利益要首先受到保护是一种基本观念。"毫不夸张地说，如果没有主权国家的加入，引渡和其他国际刑事司法合作根本无法进行。因此，国家主权是引渡得以实现的根本基础。从引渡的发生和发展来看，"引渡是一个主权国家将被指控犯有可引渡之罪的逃犯或已被判决的罪犯交付另一个主权国家以使其实现审判或执行判决的制度。"引渡起源于国家贯彻国内法的各种国际实践。引渡是国家实现司法主权的要求。在世界范围内，任何一个独立国家都享有主权。在国家主权范围内，国家有权对本国和物行使管辖权。对于犯罪人，国家享有刑事管辖权。而一旦某个人实施某种犯罪行为后，逃离了该国，该国就暂时中断了对该罪犯的直接管辖权。为了恢复这种被事实造成的中断而失去的权力，国家不得不采取行动，请求他国协助或成全其原有的刑事管辖权。19世纪后，交通手段的发展使得罪犯逃往其他国家并逃避法律制裁变的十分容易。这种现状使很多国家意识到他们需要有效的国际合作以对付逃往国外的犯罪人。但是引渡实践离不开国家主权的制约，只有在尊重国家主权的基础上，引渡制度才能够不断发展。对于被请求引渡国来说，它可以对遭受政治迫害的外国人给予庇护，拒绝将其引渡给请求国。被请求国的庇护权是以国家的属地优越权为依据的。庇护权是国际法上公认的国家主权的组成部分，其他国家必须予以尊重。因此从这一方面来说，政治犯罪不引渡原则体现了对被请求国的主权尊重。

2、人权保护

在引渡活动中受到人权保护观念冲击的首先就是对政治犯罪的引渡，因此各个国家不得不逐渐放弃对政治罪犯的引渡要求。很多国际文件都明确规定要保证被告人享有公正的审判权，即使是罪行特别严重的犯罪人，也不能剥夺这种基本人权。就政治犯罪而言，因其直接反抗现政权的性质所决定，其极具在引渡请求国受到不公正审判的危险。这样从保护被告人所享有公正审判的角度讲，也应该适用政治犯罪不引渡原则。

 （三)政治犯罪不引渡原则和庇护制度的关系

1、两者的历史渊源

庇护是国家对于被外国当局追诉或迫害而来避难的外国人，允许其入境或居留，并视情况予以保护。可以说，引渡制度的产生是与政治犯罪及国家的庇护权密不可分的。1793年《法国宪法》第120条公开宣称："法国给予为了争取自由而从其本国流亡到法国的外国人以庇护权。"从此，法国确立了庇护政治犯罪的制度。这为建立政治犯罪不引渡制度奠定了基础。

2、两者的联系和区别

如果说引渡是一项旨在开展国际合作，有效制裁外逃犯罪分子的国际司法制度的话；那么，庇护则恰恰与此相反，完全是出于同情正义和保护弱者的考虑，将追诉国追究的"犯罪分子"等庇护起来，拒绝向该请求国实行引渡，准其居留本国境内而不受起诉追究的法律制度。

可见，庇护和政治犯罪不引渡原则是两个既有联系又有区别的问题。对于一个具体案件的当事人来说，是将其引渡还是行使庇护权，要受法律规定的对象和条件的限制。在司法实践中，被请求引渡者如果属于可庇护的对象，所在国司法当局一般不认为该行为是犯罪，不采取协助的相应措施，或者明确表示要行使庇护权，甚至给予必要的人身保护。我国《引渡法》第8条就外国向中国提出引渡请求的情况列举了应当拒绝的情形。

庇护在本源上是指政治庇护，庇护的原因多出于政治原因。给予庇护的国家往往是认为受庇护的人在他国由于政治原因而受到迫害或不公正的追诉，以至无法保障其基本人权因而需要予以保护，从而拒绝他国的引渡请求的。庇护和政治犯罪不引渡都意味着不将政治罪犯移交或遣送回请求国或追诉国。

庇护与政治犯罪不引渡原则在保护对象上有重合，庇护的对象包括实施了政治犯罪的对象，这恰恰就是政治犯罪不引渡原则着力保护的对象。由此可见，引渡和庇护是基于同一前提而产生的两种不同的结果，请求国主张引渡，被请求国则决定予以庇护。这种矛盾的最终解决，一是请求国自动放弃请求引渡的权利；二是当被请求国声明行使庇护权时，请求国予以默认。只有当发生行为的性质属于应当引渡还是应当庇护的争议时，当事国才可以通过外交途径进行磋商和交涉，从而把引渡或者庇护的意见统一起来。1990年我国向日本提出引渡劫机犯张振海的请求后，就遇到了是否属于政治犯罪而予以庇护的争论，在中方提供大量证据并经法院审理后，确认该案属于普通刑事犯罪，日方才判定实行引渡，并将张犯移交中方处理。从上可见，引渡和庇护是相统一的。

两者的区别在于：（1）政治犯罪不引渡原则只包含一个行为即不引渡，并不包括对他进一步的保护；而庇护不仅包含不接受请求国的引渡请求，不将受庇护的人移交给请求国，而且还包含准许其入境、过境和在境内安居，不将其驱逐出境，并在适当的时候采取适当的措施，主动予以保护。（2）对政治罪犯个人来说，享受庇护的待遇同享受不引渡待遇的法律地位不同。享受庇护待遇的政治罪犯不仅不会被引渡，而且也不会被驱逐出境或在庇护国受到其他法律追诉。（3）庇护的对象大于政治犯罪不引渡原则的对象。政治犯罪不引渡原则仅限于实施了政治犯罪的罪犯；庇护不仅包括实施了政治犯罪的罪犯，而且包括没有构成犯罪但是可能或正在受到某种迫害的人。

二、政治犯罪的定义及限制

(一)政治犯罪及其引申适用

早期的政治犯罪不引渡原则的内容通常仅仅针对"政治犯罪"。随着这项原则的逐步推广适用，其内容也在不断丰富，形成了政治犯罪不引渡原则的引申条款，即理论界所谓"政治迫害条款"，有些学者也将其称为"政治追诉条款"。我国签订的双边引渡条约中，除《中俄引渡条约》外，也都规定了这一条款。正如学者所指出的，这一条款的着眼点"不是引渡请求所针对的政治的政治性质，而是请求国诉讼活动或引渡目的的政治性质。"

我们可以对政治犯罪不引渡原则初步得出结论：狭义的政治犯罪也就是传统意义上的政治犯罪；广义的政治犯罪除狭义的政治犯罪之外，还包括可能导致犯罪人被移交至本国后受到政治迫害或不公正审判的犯罪。为方便论述，下文中的政治犯罪仅指狭义的政治犯罪。

(二)现在学说对"政治犯罪"的分类

国际条约与引渡国内立法，特别是大陆法系国家，通常将政治犯罪分为纯粹政治犯罪（purely political offenses）和相对政治犯罪(relative political offense)。所谓纯粹政治犯罪，是指涉及政治或具有政治性质，从而被认为属于政治犯罪的普通犯罪。相对政治犯罪又可以分为复合政治犯罪和牵连政治犯罪，有些学者认为牵连政治犯罪是不存在的。前者是指行为人出于政治目的或动机所实施的或者其犯罪情节或行为手段具有政治性质，而形式上符合普通犯罪构成要件的政治犯罪。后者是指从主客观方面都构成纯粹的普通犯罪，但与某种政治行为有牵连关系的犯罪。例如，1957年《欧洲引渡公约》第3条第1款规定："如果被请求方认为，请求引渡所针对的犯罪是一项政治犯罪或与政治犯罪有关的犯罪，则不得准予引渡。"有时，政治迫害条款所涉及的犯罪也被视为牵连政治犯罪的一种。

1、纯粹政治犯罪

所谓"纯粹政治犯罪"，就是欧洲各国引渡法规或引渡条约中所说的"政治犯罪"，不少学者也称它为"客观政治犯罪"。客观说认为，政治犯罪的决定因素在于客观上的违法性。根据客观说，国家成为一切政治犯罪的客体，政治犯罪侵犯的是国家利益的权利。因此，针对国家的行政、其他权利和特权的犯罪便不够政治犯罪的标准。这样的话，纯政治犯罪比较容易辨别，它的政治性从它所侵犯的客体中明显地表露出来。主观说以自由主义为基础，认为自由主义者以怀有崇高理想和非自由动机作为政治犯罪的核心，因此，人的目的是衡量政治犯罪的唯一标准。例如，M·barthou认为："政治犯系因受政治情感之影响而违反法律之犯罪。"

目前，在判断政治犯罪的标准中，以客观说拥有较大的市场。例如，著名国际刑法学家巴西尼奥认为，纯粹政治犯罪通常是指侵犯主权国家或它的政治组成部分的行为，它是反对政治的、宗教的或种族的意识形态或其支撑结构的行为，没有任何普通犯罪的成分。与私人的罪错不同，上述政治行为之所以被贴上犯罪的标签是因为："寻求获得保护的利益是主权国家或者公共秩序。"这种政治犯罪直接关系到统治者的统治能否进行下去。因此，各国有关机构有时甚至对行为人的主观方面置之不理。

需要注意的是，根据各国公认的做法，引渡案件中的"政治犯罪"应由被请求国来解释，被请求国根据本国的法律制度和自己的裁量对犯罪性质作判断，并决定是否动用政治犯罪不引渡原则。但是，许多国家对国内法中的政治犯罪都要求主客观方面必须同时具备。例如，美国刑法中叛国罪的构成也须以"为实现武力谋反计划的目的"或"不忠的目的"为构成要件。与此矛盾的是，各国对国际刑法中的政治犯罪-也就是在请求国构成政治犯罪的犯罪-并不要求行为人在主观上必须有政治目的。可见，各国对引渡中的政治犯罪的判断并不完全等同于其国内的政治犯罪概念。对此，我国学者精辟地阐述到："人们普遍认为，引渡中的政治犯罪概念与国内刑法上的政治犯罪概念有所不同，前者着眼于保护的目的，后者则主要出自于处罚的目的。"这段话揭示了政治犯罪的概念在各国都内外有别的根本原因。

最近，对纯粹政治犯罪的限制越来越多，使其种类呈现逐渐减少的趋势。从纯粹的政治犯罪到非政治犯罪的性质转变中，笔者认为，以犯罪手段所起的作用最为显著。换言之，许多本来意义上的纯粹政治犯罪在行为人的主观动机和目的以及行为侵犯的客体方面不发生变化的前提下，仅仅由于其犯罪手段中包含了不应有的暴力，不符合前述构成纯粹政治犯罪对犯罪手段的要求，从而被排除出政治犯罪的范围，不能适用政治犯罪不引渡原则。"事实上，行为人为了营利或出于简单的包袱心理等等，但是这丝毫不影响这种犯罪的本质，它仍具备并保留着政治性质。"

2、复合政治犯罪

有些犯罪虽然从罪名上看属于"普通犯罪"，但是，由于行为人在实施犯罪时所抱有的目的或动机或出于某特定的犯罪情节或行为方式，这些犯罪也带有一定的政治特点。这类犯罪被称为"复合的政治犯罪"，比如为了给某一政治集团或政治行动筹集资金而抢劫银行，为政治目的而劫持私人飞机等等。复合政治犯罪往往侵害的是双重客体，即它既侵害了公民或社会的非政治性权益，同时也对某些政治权益造成侵害或威胁。后者不像前者那样犯罪性质一目了然，而是必须结合对某一犯罪情节的具体分析，才能判定某一普通犯罪是否含有政治因素。

复合政治犯罪的政治因素多数是指行为人的政治目的或动机，因此，有些国家称之为"完全地或部分地由政治原因造成的普通犯罪"。

判断某一行为是否构成主观政治犯罪，是有很大难度的，因为它涉及对人的心理状态的分析认定。为了辨别这类犯罪，意大利最高法院在1948年26日的一项判决中确认了下列标准："政治原因应当外化于行为，它渗透在人们准备实现的目的中，而这种目的不应当同推动意志和行为的动机相混淆。使行为人那起武器的动机也可以是贪婪、野心和报仇，但这对区分这类犯罪没有法律上的意义。相反，人们应当注意的是从外部表现出来的给行为打上烙印的政治理由。"

复合政治犯罪是否成立基本上可以政治动机学说为标准，并结合受害法益说，即综合考虑主、客观两方面的因素。由于复合政治犯罪是纯粹政治犯罪与普通犯罪的混合体，无论是在犯罪构成的主观方面还是客观方面，都必然是纯粹政治犯罪的政治目的、纯粹政治犯罪行为与普通犯罪的非政治目的、普通犯罪行为交织在一起，因此，无论是主观方面还是政治性质，也就是要明确谁服务谁的问题。

(三)"政治犯罪"概念的缩小

政治犯罪不引渡原则的适用，主要是基于三个理由：其一，政治原因。一个国家对其他国家内发生的政治冲突应保持中立，也就是为了不干涉他国的内政。其二，道义上的原因，其考虑的前提是对压迫的抵抗是合法的。政治犯罪不引渡原则自从法国大革命产生以来，就始终蕴涵了这种反抗专制压迫的道义价值。其三，人道主义的原因，即政治犯罪不应该被引渡到将可能使他受到不公正审判的国家。由于政治犯罪行为往往触及了一个国家的敏感之处，因此，对这一方面的刑事判决能否采取公正的态度以及能否保证法庭的独立性，不能引起人们的怀疑，人们有理由更多地担心请求国是出于报复而不是真正依照法律规定来处罚政治犯，刑罚难免过重。为了尽量避免被请求国滥用政治犯罪不引渡原则，国际社会通过缔结有关国际条约，逐渐从政治犯概念中排除一些罪行，要求缔约国对此承担非政治化义务：一是战争罪、破坏和平罪；二是灭绝种族和种族隔离罪；三是非法劫持航空器和危害国际民用航空安全的行为；四是侵害应当受国际保护人员包括外交代表的罪行；五是劫持人质和恐怖主义罪行；六是酷刑罪、贩卖奴隶罪、贩毒罪及海盗罪等。此外，宗教和纯军事犯罪，一般也不引渡。

三、政治犯罪不引渡原则存在的问题

(一)"政治犯不引渡原则"具有浓厚的政治色彩，法律色彩淡薄

早期的引渡活动具有与现代引渡制度完全不同的特性，它实质上本身就是掌握在统治者手中的一件政治工具，带有明显的政治性色彩。从其历史沿革可以看出，引渡制度本身就是一种政治交易的工具。正如有的学者所说："窃贼和盗匪可以很容易地逃往国外，但起义者却遭到逮捕-所有不同的专制统治者的利益在这一点上是不谋而合的。"伴随着18世纪资产阶级启蒙运动的蓬勃兴起，刑法改革的呼声也日益强烈起来。从新制度对旧制度的批判和扬弃中，现代引渡制度所具有的一种全新的特性展现在我们的面前。应该说，现代引渡制度是现代民主革命的产物，它要求限制执政者个人对引渡案件的裁断权，使引渡成为一种司法活动。

当然，必须承认，无论哪项引渡原则的适用，都不免受到一定的政治因素的影响。但是由于政治犯罪不引渡原则本身就是在各国政治考虑的支配下形成的引渡原则，受政治因素的影响远远大于其他引渡原则。因为各国对政治犯罪概念本身就分歧颇多，即使引渡条约已经明确规定这一原则，也难以直接适用，而是必须依照各国对政治犯罪概念的理解来加以运用。也就是说，其他引渡原则所受的影响是来源于原则之外的政治因素，而政治犯罪不引渡原则所受政治因素的影响则是来源于这项原则概念不清自身的。正如有的学者所指出的："各国政治制度和意识形态的差异和对立已成为了确定是否构成政治犯罪的重要背景。"可见，现代引渡制度在具有司法性的同时，引渡中的司法活动与一般的刑事司法活动是有区别的。总的来说，政治犯不引渡原则具有浓厚的政治色彩，法律色彩淡薄。

（二）社会制度不同或利益冲突的国家扩大政治犯罪范围，导致引渡案件具有随意性

引渡理论提出了各种界定政治犯罪概念的学说，而且它们表现都表现为一定的引渡立法，在引渡实践中也得到了广泛的适用。然而，政治犯罪的概念是以判例的形式加以确立的，它总是跟随于具体的引渡案件身后，而这些引渡案件具有相当大的随意性。从根本上说，随意性的来源归根到底还是国家关系和利益的需要。由此观之，引渡活动往往是被政治因素所左右的，这方面的表现在引渡时间中随处可见。

1955年发生了一起"波兰海员案"，7名波兰海员在航行中拘禁了自己的船长和部分船员，把船开进英国港口，寻求政治避难。波兰政府以抗拒船长命令、故意伤害、非法拘禁等罪名，向英国政府提出引渡这些船员的请求。英国发言在审理此案时感到很棘手，因为，如果认定这是政治犯罪，首先就应当证明波兰海员的行为同国内政治斗争有关，而当时在波兰国内不存在有组织的反对派。英国法院经过反复讨论，认定7名波兰海员的行为构成政治犯罪。理由是：波兰法律规定，"投奔敌人"构成叛逆罪，而且向西方国家寻求政治庇护被视为"投奔敌人"。虽然波兰政府以抗拒船长命令、伤害、非法拘禁等罪名提出引渡请求，但是，一旦船员被引渡回国，则可能被以"叛逆罪"判刑或受到政治上的迫害。

英国法院对"波兰海员案"的判决表明，随着世界被划分为两大对立的政治阵营，仅仅把政治犯罪的标准定于国内存在政治动乱或内战，已不能适应新的需要；人们对政治斗争的解释已开始超越国内战争和政治骚乱的范围，各国政治制度和意识形态的差异和对立已成为了是否构成政治犯罪的重要背景。这种扩大性解释与欧洲大陆法系国家的"牵连政治犯罪"的标准具有共同性。

（三）实行相同制度或符合本国战略发展的国家缩小政治犯罪的范围导致政治犯不引渡原则具有不确定性

例如，在伊恩一案中注释，美国第七联邦上诉法院准许以色列引渡一名具有约旦国际的巴勒斯坦解放组织成员。该约旦国民被指控在以色列某市场安置炸弹引起爆炸。法院最初采用传统的普通犯罪附属说，认为被告无法证明爆炸市场是巴勒斯坦解放组织政治目标。其后，法院又称巴勒斯坦解放组织与该事件并无直接关系。然而，法院却于政治犯罪不引渡原则之上附加了"任意罪行"的限制，明示即使被告能证明巴勒斯坦解放组织与被指控罪行有直接联系，也未必受政治犯罪不引渡原则的保护。法院认为一件罪行对一般平民有影响，但是对政府却无直接影响，则不属于政治犯罪不引渡原则的保护。美国法院之所以为了将被请求引渡者引渡至以色列而不遗余力地限制政治犯罪的概念，扩大可引渡之罪的范围，无非是因为请求国是与美国有重大利害关系的以色列，仍然是政治利益在引渡活动中占据了绝对优势。由此可见，任何一种法律都是以一定阶级、阶层或集团的实际利益为基础的，政治犯罪不引渡原则的政治工具性质暴露得十分明显。尽管从表面上看，对政治犯罪不引渡原则的解释不断涌现出新的标准；但实际上，如果以为政治犯罪不引渡原则在一次一次的变通解释中获得发展，则未免过于乐观和天真，因为立法者和司法者随时可以对已形成的标准重新变通解释，司法者和行政当局有时甚至可以公开对现有标准不予遵守。当然，不可否认，政治犯罪不引渡原则的解释确实因为其外部的政治因素获得了一些发展。但这并非完全是各国的初衷，只是政治犯罪不引渡原则作为政治工具的附带结果而已，我们没有必要将其看得过于神圣，可以认为政治犯罪不引渡原则变成新的政治交易的工具是引渡制度退化的一个标志。

四、政治犯罪不引渡原则的完善

如前所述，政治犯罪不引渡原则据以形成和发展的客观条件仍然存在，其历史使命并未完成，因此，这个原则仍将长期存在下去，既不能取消，也不能替代。既然政治犯罪不引渡原则的最大缺陷在于政治色彩过于浓厚，适用起来过于随意，因此，它的完善也必须由此入手，削弱其政治色彩，突出其法律功能，使之成为名副其实的法律原则。

（一）要正确处理双重审查机制中司法部门与行政部门的关系，对双方的权力大小进行重新调整

在引渡实践中，司法部门与行政部门的分歧是一个难以解决的问题，其根源在于二者考虑问题的出发点不同，而这又是由其职能上的天然差别造成的。司法部门的职能是依照法律的明文规定对具体的案件进行分析和判断，通常仅仅是就事论事；行政部门则不同，它不仅要从法律的角度来考虑具体案件，而且要从国际政治、国家关系的角度来考察具体案件，甚至可以说，对案件的政治后果的考虑要先于对其法律后果的考虑，有些学者就明确指出："就保护个人权利而言，司法部门较行政当局更值得信任。行政当局必然对同请求国当局保持关系更感兴趣。因此，不能指望它能遵守司法制度可能要求的最低标准。"由此，我们不难看出，在司法部门与行政部门之争的背后，真正起作用的是国家之间的利害关系。对此，有学者提出，政治犯罪不引渡原则的判断应掌握在司法机关手中，因为司法机关对于特定行为究竟属于恐怖主义犯罪还是政治犯罪所使用的合理暴力最有发言权。尽管法院偶尔也会犯错误，但在大多数情况下，"他们都有能力正确判断某一特定行为是否构成政治犯罪。"

在作出引渡决定的过程中，司法机关相对于行政机关来说，通常是处于弱势的。对此，欧洲各国可以采取类似美国"洲内引渡"的模式来调整引渡关系。根据这种方式，只要一个成员国向另一个成员国提出引渡请求，引渡就可以实现，从而将引渡完全变成一种行政活动，而不是司法活动。本文认为，在社会制度、意识形态大体相同且彼此具有较为紧密的利害关系的国家间，这种模式尚可考虑。但是，在国际范围内，特别是在社会制度意识形态彼此存在很大差异的国家之间，这种削弱引渡的法律色彩的做法仍值得疑虑。

从现代引渡制度中审查制的主要模式（一为"行政审查-司法审查-行政审查"模式；二为"行政审查-司法审查-"模式；三为"司法审查--行政审查"模式）来看，三种中有两种是由行政机关主管部门作出最终决定的。虽然行政机关关于允许引渡的决定必须以司法机关提出的同意引渡的意见为基础，但是，行政机关不允许引渡的决定并非必须以司法机关的决定为基础。也就是说，只有在司法机关作出不允许引渡决定时，行政机关才以其为基础，此时，二者的决定必然是一致的，如果司法机关作出允许引渡的决定，从而导致二者的决定出现分歧，而这种分歧又自然是以行政机关的胜利告终的。显然，司法机关受行政机关的制约的程度通常要高于行政机关受司法机关的制约。所以，犯罪不引渡原则的解释权应更多地归属于司法机关，运用法律手段来解决存在的问题。

（二）政治犯不引渡原则在保护人权的同时应更好地促进国际刑事司法协助的有效性

在引渡法中引入人权保障的观念是现代引渡法发展的一个重要方面。在20世纪50年代以前，各国的引渡法很少规定有关人权保障的内容，自从1948年世界人权宣言颁布以来，人权保护越来越成为国际社会的一个重要目标。各种国际人权公约陆续出台，欧洲人权公约、非洲人权保护公约也相继诞生。引渡属国际刑法的范畴。国际刑法与人权的联系主要有两点：一是国际刑法对人权的保护机能，即通过对国际犯罪的惩处，保护世界共享的秩序，保护人类的各种权利不受国际犯罪的侵害；二是国际刑法对人权的保障机能，即国际刑法要求保障无罪的人不因其种族、宗教、国籍、信仰、性别等原因而受到追诉和惩罚，要保障犯罪嫌疑人和被判刑人得到公正的处理和人道主义待遇。

并不是说人权在受到任何威胁的情况下，都可以成为引渡的例外。只有在符合法律规定的情况下，才可以拒绝引渡。现代引渡法的宗旨是既要制裁犯罪，又要保护人权，是二者之间的一种抗衡，实际上也就是主权和人权之间的一种均衡。人权的保护，无论是国内保护还是国际保护，又主要依靠主权国家。因而，如何协调引渡中的主权原则与人权保护至关重要。这些在政治犯罪不引渡原则的具体实施过程中都是要十分注意的问题。

2003年10月31日，联合国大会58届会议通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），《公约》是联合国通过的第一个专门控制腐败犯罪的普遍性公约。《公约》自制定之初就受到了国际社会的广泛关注和支持，对加强国际社会和各国的反腐败行动、提高反腐败成效、促进反腐败国际合作具有重要的意义。

五、我国引渡法、条约中的政治犯罪不引渡原则评析

（一）我国对政治犯罪概念的理解和接受过程

在中国与别国签订的双边司法协助条约中，最先使用的是"犯罪具有政治性质"的表述方法。《中波民刑事司法协助条约》第24条第1项规定："如果被请求的缔约一方认为该项请求涉及的犯罪具有政治性质或为军事犯罪，可拒绝提供刑事司法协助"。该条约是我国与外国签订的第一个含有刑事司法协助理由的双边条约，也是第一个把政治犯罪列为拒绝司法协助理由的双边条约。这表明中国在"政治犯罪例外"问题上小心谨慎地迈出了与国际接轨的第一步。接着，在1992年9月的《中国和土耳其民刑事司法协助条约》中，采用了"政治犯罪或与之有关的犯罪"的表述方法。该条约第29条明确规定：如果被请求的缔约一方认为，该项请求所涉及的犯罪是一项政治犯罪或与之有关的犯罪，则可以拒绝协助"。该条的规定比较符合欧洲国家对"政治犯罪"的传统认识，即将"政治犯罪"划分为纯粹政治犯罪和复合政治犯罪的形式。

中国在双边引渡条约中第一次明确使用"政治犯罪"概念是在1993年的《中泰引渡条约》中。在该条约第3条关于应当拒绝引渡的情形的规定中，用"政治犯罪"取代了"政治原因的犯罪"，使我国在国际刑事司法合作的这一重要法律概念问题上全面实现了与国际普遍承认的概念相接轨。

在我国《引渡法》的立法过程中，对于"政治犯罪"的提法是存在争议的。在《引渡法草案》第7条所使用的是"因政治行为而请求引渡的，或者中华人民共和国已经给予被请求人受庇护权利的，拒绝引渡。"后来在讨论的过程中，法律委员会建议将"政治行为"修改为"政治犯罪"，理由是"政治犯罪不引渡"是国际上普遍接受的一项基本原则。"政治犯罪"是在引渡上的专用措辞，我国缔结的引渡条约中已使用过这种表述。于是，2000年《引渡法》第8条第3项规定："因政治犯罪而请求引渡的，或者中华人民共和国已经给予被请求人受庇护权利的，拒绝引渡。"从这一规定可以看出，一方面我们与国际上的通行做法一致，在立法中直接规定"因政治犯罪而请求引渡的，拒绝引渡"属于应当拒绝引渡的情形；另一方面，又用庇护权的规定间接采用"政治犯罪不引渡原则"。由此可见，中国关于"政治犯罪"的表述，从开始的"犯罪具有政治性质"到"政治性质的犯罪"、到《中华人民共和国引渡法》第8条第3项的"政治犯罪"，并不是简单的重复，而是经历了一次次认识深化进程后质的飞跃，是我们结合中国情况与世界接轨的结果。

（二）建立引渡制度的法律调整形式的必要性

我国虽然在《引渡法》中做了上述的明确规定，但还面临着如何与国际接轨，进一步对政治犯罪原则进行有效地限制的问题。根据各国公认的做法，引渡案件中的"政治犯罪"应当由被请求国来解释。被请求国根据本国的法律制度和自己的裁量对犯罪性质作出判断，并决定是否动用政治犯罪不引渡原则。而且，各国对引渡案件中的政治犯罪的判断标准并不完全等同于国内的政治犯罪的概念。具体而言，"引渡中的政治犯罪较之国内刑法中的政治犯罪范围要大，同样的行为，在引渡中能够成立政治犯罪，而根据国内刑法却未必能够成立。在确定引渡中的政治犯罪是否成立时，被请求国除考察行为的法律要件外，还要根据本国的利益和需要从多方面进行裁量，而这就要涉及一些非法律因素。"不可否认的是，引渡在很大程度上是一种外交活动，不可避免地会受到政治因素的影响，使政治犯罪的概念模糊不定，而且往往内外有别。这就决定在引渡领域更加需要国际法的协调。至少，可以通过将一些习惯做法形成条约的办法，为政治犯罪不引渡的适用提供一个最低的标准。各主权国家也应该从维护国际公共秩序的角度出发，在相互尊重主权的基础上慎重对待政治犯罪不引渡问题，尽量使政治犯罪不引渡的操作依法而行。我国在具体适用政治犯罪不引渡原则时，除在主权原则下遵循相应的国际惯例外，在立法上还应进一步完善以政治犯罪为由拒绝引渡的最终决定权制度，使之真正成为一项法律原则。

（三）实行引渡请求的双重审查机制

所谓双重审查制是指引渡请求分别实行两道审查，即司法审查和行政审查。引渡既是刑事诉讼的一个特殊部分，涉及各种法律问题，又是一种国际合作的形式，有可能与一国外交政策和价值判断有关的政治或伦理问题，因而对引渡案件实行双重审查可过分头把关使这些问题得到比较公正和权威的认定和处理。

在实行双重审查制的情况下，一国司法部在接到引渡请求后，首先提请本国的司法机关进行出身并对引渡的"可获准性"提出意见，再由司法部参考司法审查的意见，对引渡请求做进一步审查，最后以司法部长的名义作出引渡或不予引渡的最终决定。司法机关在进行初审时，应当认真审查请求国关于案件事实和所涉及的法律问题的材料，提讯被请求引渡者，确定该人是否具有足够的嫌疑犯有可引渡之罪。司法部所进行的行政审查一方面侧重审查引渡请求的形式要件是否齐备；另一方面就司法审查范围以外的问题，审查是否存在排除可引渡性的其它因素，如请求过对罪犯的追诉活动是否具有政治性或歧视性，是否存在根据人道主义理由不宜引渡的情况，以及在请求竞合的情况下哪一请求国享有优先权等。

司法机关首先对引渡请求进行初审，这是引渡制度的一个非常重要的环节，有利于对案件事实作出准确的判断，有利于正确适用法律，还有利于维护引渡诉讼当事人的正当权益。

确定被请求引渡者是否具有足够的嫌疑犯有可引渡之罪是一件很复杂的工作，要求承办人有较丰富的司法实践经验，由司法机关进行审查可以保障这一工作准确、合法地进行。由哪一司法机关对引渡案件进行审查，各国做法不一。作者认为，我国对引渡案件的司法审查最好由被请求引渡者所在地的省、自治区或直辖市人民检察院分院负责进行。理由是：我国公安机关属于行政机关，不是严格意义上的审判机关，因而不适合让它承担司法审查的责任。人民法院是国家审判机关，而对引渡案件的审查与审判有着本质的不同，充其量说是类似于"预审"，因而由正式的审判机关审理也不大适合。相比之下，由作为国家法律监督机关的人民检察院对引渡案件进行司法审查，则比较符合之中审查活动的性质和特点。从笔者最近了解的情况看，在波兰、德国等国家，对引渡案件的审查均由检察院负责，而这些国家的检察机关在其职能方面与我国检察机关有很大的相似之处。

从我国的外交实践和司法实践来考虑问题，笔者认为，我国采用行政审查和司法审查混合审查模式是可行的方案。我国引渡法草案所设定的行政审查和司法审查混合审查是现实的。不过，我国引渡法草案中没有区分简易程序和复杂程序，而且把司法审查权统统划归省一级人民法院和最高人民法院，对检察机关在引渡中的地位没有规定，我认为对此有考虑的必要。

（四）我国应对政治犯罪不引渡原则实行有效的限制

对于政治犯罪不引渡原则，我国学界是普遍接受的，也是一个不应存在争议的问题。因为该原则已经成为国际法的一项重要原则，在绝大多数国家的引渡法中都奉行这个原则。关键是实践中如何对之实行有限的限制和正确地适用。

在中国内地和港、澳、台地区间移交案犯的合作中，如果适用"政治犯不引渡"原则将会出现更多的负面效应。内地与港、澳、台地区同属一个主权国家，移交案犯的合作应该并且完全可以比国际引渡合作顺利得多、方便得多。各方亦应表现出积极主动的的合作态度，这是符合"一国"的原则的。内地和港、澳、台地区虽然实行两种社会制度，但在维护国家主权统一、领土完整、独立安全、民族团结和社会稳定等方面有着完全一致的意志和根本相同的利。任何危及现存政权和政治统治秩序的行为，无论发生在哪一个法域，都是对全中国人民根本利益的侵犯，都是对整个国家安全的危害，都是反中华人民共和国的行为，都应受到严惩。如果因为在社会制度、意识形态等方面存在差异，因而在对"政治犯"的一般看法上存在分歧，从而把国际引渡中的"政治犯不引渡"原则也套用到区际案犯移交方面来，则势必给移交案犯的区际合作设置障碍，严重妨碍各法域之间合作打击刑事犯罪的活动，并且从根本上损害中国的国家利益和全中国人民的利益。在这一点上，绝对不可以把区际案犯移交同国际引渡混淆起来。

最后，在中国内地和港、澳、台地区间移交案犯的合作中，援用"政治犯罪不引渡"原则不符合各法域对祖国应承担的法律义务。《中华人民共和国宪法》第52条规定："中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务"，第54条规定："中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。"因此，各个法域刑法规定政治犯罪的根本目的，也都是为了维护中华人民共和国的安全。如果适用"政治犯罪不引渡"原则便违背了它们对祖国应该承担的法律义务。