2000年左右，被告人全某、刘某夫妇在无任何行医许可证和经营许可证的情况下，在其暂住地某市广陵区苏电新村28幢4室，开设治疗性病的“4号诊所”。2008年12月至2010年3月间，被告人全某、刘某在未经医学设备检查的情况下，诊断前来就诊的某市居民翁某某、翁某父女患有“梅毒”和“尖锐湿疣 ”且病情严重需要治疗，翁某某、翁某遂在该处“治疗”，共给予被告人全某、刘某合计人民币59万余元。经疾病预防控制中心检验，翁某某、翁某根本就没有患有“梅毒”等疾病。翁某某遂向公安机关报案而案发。

审理中，对该案的处理有几种不同意见。第一种意见认为被告人全某、刘某构成非法行医罪。理由是：（1）2名被告人客观上实施了非法行医的行为。2名被告人从2000年就已在其租住的房屋内开设所谓的“4号诊所”开始行医（无证），具有较为固定的行医场所，从其长期行医来看，被告人应该是懂得基本医学常识的，否则被害人是不会找他看病的，且本案不能排除被害人父女是否得过“尖锐湿疣 ”等疾病，即不排除2名被告人替被害人看好除梅毒以外其他性病的可能；（2）2名被告人主体符合特殊主体即未取得医生执业资格的人；（3）2名被告人存在非法行医的故意。本案被告人一直坚持被害人父女有性病（梅毒和尖锐湿疣等性病），被告人对病情主观认识的错误不能以此认定2名被告人有非法占有为目的诈骗的故意，且非法行医本身也有牟利和骗取钱财的故意。从本案看，2名被告人的行为符合构成非法行医罪的主客观构成要件，且符合非法行医罪中的情节严重即“非法行医诈骗钱财数额较大”。故被告人全某、刘某构成非法行医罪。

另一种意见认为被告人全某、刘某构成诈骗罪。理由：2名被告人在非法行医的过程中存在诈骗的故意，假借治疗性病为名，虚构本案被害人父女已得性病且病情严重需要治疗的事实，骗取被害人钱财59万元，远远超过正常治疗性病的费用（一般在200-1000元不等），后经检查被害人父女根本没有得梅毒，虽本案不能排除被害人父女是否得过“尖锐湿疣 ”病，但从本案被害人的陈述和被告人的供述可以看出，被告人不断主动与被害人联系（打电话），扩大其所谓的病情，至此，被告人从开始有非法行医的故意，转而纯粹谋取被害人巨额钱财的故意。被告人全某、刘某以非法占有为目的，假借治疗性病为名，虚构本案被害人父女已得性病且病情严重需要治疗的事实，骗取被害人钱财，数额特别巨大，被告人全某、刘某的行为构成诈骗罪。

笔者认为被告人全某、刘某构成诈骗罪。

非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。根据法律规定，非法行医的行为，必须达到“情节严重”的程度，才能构成犯罪，而所谓“情节严重”，根据相关司法解释包括五个方面：1、造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；2、造成甲类传染病传播、流行或者传播、流行危险的；3、使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；4、非法行医被卫生行政部门处罚两次以后，再次非法行医的；5、其他情节严重的情形。对“其他情节严重的情形”司法解释虽未明确加以进一步说明，笔者认为该款属于兜底条款，实际上包含有“非法行医诈骗钱财数额较大的情形”，而且在实践中，一些不具备起码的医疗常识，却往往打着“祖传”等旗号，或游走民间，或设点开张，号称专治某病，利用许多人病急乱投医和贪图便宜、讳疾忌医等心理，进行引诱，骗取钱财等情况普遍存在。本案被告人就属于上述情况，从整个案件情况看，2名被告人在非法行医中骗人钱财的行为，既实施非法行医犯罪，同时亦构成诈骗罪，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。由于本案不存在严重损害就诊人身体健康等加重情节，其构成非法行医犯罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；构成诈骗罪，数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，依据择一重罪的原则，本案2名被告人应构成诈骗罪。