一、引言：我国国家侵权精神损害赔偿的司法实践

我国现行《国家赔偿法》对国家侵权补救问题的规定体现在该法第30条，可概括为三点，即消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，均属非财产责任形式。该法自1995年实施以来，虽在促进国家机关依法行使职权方面功不可没，但赔偿范围、赔偿程序等问题一直饱受诟病，"国赔法"甚至被讽为"不赔法"，可见对精神损害不予经济赔偿的规定让人难以接受。典型的案件有很多，试举三例：

（一）甘肃惠治学案。甘肃省庆阳市惠通公司的惠治学被西峰区公安局挂着"盗窃犯罪嫌疑人"的牌子游街，并被关押了14天之久。后来甘肃省公安厅的技术报告认定他是无罪的，随后庆阳市中级人民法院作出了由西峰区公安局赔偿其893.62元的决定。惠治学被"游街示众"加上被莫名其妙地关押14天，总共获得的赔偿数额尚不足千元，这让人们觉得不可思议，其实赔偿之少并不违反现行法律的规定。

（二）陕西麻旦旦案。陕西泾阳县公安局以嫖娼为由将麻旦旦拘留15天，后经两次处女膜完整鉴定，结果证明她仍为处女。麻旦旦将泾阳县公安局告上法庭，要求赔偿精神损失费500万元。咸阳市秦都法院作出判决，麻旦旦获赔74.66元。麻旦旦不服上诉，随后，咸阳市中级人民法院作出了二审判决，泾阳县公安局支付麻旦旦被违法限制人身自由两天的赔偿金74．66元，加上医疗费、交通费、住宿费以及误工费，她最终获得了9135元的赔偿，但法院驳回了麻旦旦精神赔偿的请求。

（三）广西谢洪武案。1974年7月，谢洪武所在大队干部因怀疑其私藏反动传单，将其扭送到玉林市公安局高峰派出所，办案人员在没有发现证据情况下又把他转至看守所，由于有关机关人员严重不负责任，也未建立相应的卷宗材料，谢洪武一直被莫名其妙地关押了28年6个月共10348天，直到2002年10月才"撤销案件"释放。谢洪武的亲属认为因国家机关的过错给谢洪武的人生造成了难以估算的伤害，国家应该承担相应的赔偿责任，要求玉林市公安局赔偿谢洪武侵犯人身自由赔偿金328519元，医疗费10000元，残疾赔偿金230540元，合计569059元。这种违法"拘留"不仅限制了谢洪武10348天人身自由，还剥夺了他的其它的政治权利和个人价值实现的机会。这对谢洪武本人来说精神方面的痛苦是巨大的，可是从现行的法律中却找不到对此给予经济赔偿的规定。

从现实来看，对精神损害给予经济赔偿在民事侵权赔偿中早已确立，能否将这种规定在国家赔偿中运用一直是个存在争议的问题。而现行国家赔偿法对精神损害的补救措施仅仅停留在"消除影响，恢复名誉，赔礼道歉"层面。虽然在国家赔偿法中尚没有规定对精神损害进行经济赔偿，但在国家赔偿的案例中，有关精神损害的经济赔偿在司法实践已有判例：

（一）吴兴旺诉江宁县公安局侵犯人身权案。1995年南京市中级人民法院审理上诉人吴兴旺诉被上诉人江苏省江宁县公安局侵犯人身权纠纷一案，经审理认为被上诉人江宁县公安局对上诉人吴兴旺收容审查，属适用法律、法规错误，收容审查给上诉人吴兴旺造成严重精神损失，可以用金钱赔偿，使其精神上得到安慰，一审未判令精神损害赔偿不当。遂判决被上诉人江苏省江宁县公安局赔偿上诉人吴兴旺精神抚慰金人民币2000元。 该案对国家侵权适用了精神损害赔偿金，是对国家赔偿法缺陷的突破，对于完善国家赔偿制度具有重要意义。

（二）河南张绍友案。今年55岁的河南农民张绍友，因"奸杀"侄女而差点被处极刑；入狱9年后，却发现真凶另有其人。该案的案情与发生在湖北的"佘祥林杀妻案"很相似，因而被冠以河南版"佘祥林案"。根据中国法院网报道，河南省高级人民法院在一份国家赔偿决定书中承认，"由于该案的错误判决，致使张绍友的人身自由受到侵犯"，"精神也受到一定伤害"，并据此向张绍友作出2项国家赔偿：一是被无罪羁押的赔偿金34万余元；二是精神损害抚慰金10万元。

由于国家赔偿法对精神损害赔偿没有明确规定，蒙冤者很难以精神损害为由来请求赔偿。上述二个案例尚属个案，在国家赔偿的案例中极为少见，但这是对国家赔偿制度的重大突破，具有很重要的现实意义。与此同时，国家赔偿法的草案的规定让人看到了赔偿请求人请求精神损害经济赔偿的可能，或许前面的个案会在不久的将来具有普遍性。笔者拟就赔偿的限度问题发一孔之见，希望对立法与实践有所裨益。

二、国家侵权精神损害赔偿的范围

从理论上讲，权利主体的合法权利受到侵害造成精神损害的，除了有法定豁免事由外，都应属于赔偿的范围。西方发达国家国家侵权的精神损害赔偿范围，目前己经扩大到包括各种人身权利。在我国民事审判领域，公民的精神性人格权、物质性人格权及一般人格权受到侵害，可提起精神损害赔偿。在我国行政赔偿领域中，结合我国现状，可借鉴西方发达国家的相关经验。目前，可以对权利主体以下几种权利受到国家侵权致精神损害予以财产救济：

（一）生命健康权

生命健康权是人身权中最基本的权利。侵害公民的生命权，给其近亲属带来巨大的精神痛苦；侵害公民的健康权，常常会给公民带来精神上的痛苦和创伤。在现实生活中，公民的生命健康权遭受损害所带来的精神痛苦，有时会比名誉权遭受损害所带来的痛苦大的多。所以，侵害公民的生命健康权，除赔偿经济损失外，死者的近亲属及伤残者本人应有权要求精神损害赔偿，这样才是对公民生命健康权的彻底保护。

（二）名誉权、荣誉权

名誉权和财产权中都有一定财产利益因素，当公民的名誉权和荣誉权受到损害时，势必造成财产利益的损失。《国家赔偿法》对于权利人的名誉权、荣誉权受到行政非法侵害的，规定行政机关应在侵权行为影响的范围内为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。但没有规定在这些救济措施尚不足以弥补受害人损失时，适用精神赔偿金的救济方式。对此，可以参照《民法通则》的规定及案件的具体情况，判令行政机关承担给付精神损害赔偿金的责任。

（三）姓名权、肖像权

一般侵犯公民的姓名权、肖像权发生在民事活动中，但也不能排除在特定情况下出现因国家侵权而侵害公民的姓名权、肖像权。对于这两种权利，《民法通则》作了明确规定，因国家侵权而侵害公民这两种权利的，可参照《民法通则》的规定及案件的具体规定。判令行政机关承担给付精神损害赔偿金的责任。

（四）不应予以赔偿的范围

结合我国的现实情况，在国家赔偿领域建立起精神损害赔偿制度时，也应有相应的限制:在给予被侵害人精神损害赔偿的同时不应对被侵害人的亲属所受到的精神损害再给一次赔偿。根据同一侵权行为造成精神损害的主体范围为标准，可以分为被侵害者本人的精神损害与被侵害人亲属的精神损害。现实中，同一侵权行为不仅会造成被害人的精神损害，而且会造成被侵害人亲属的精神损害。被侵害人亲属的精神损害是客观存在着的。在民事诉讼领域，并不一律排斥对被侵害人的近亲属所要求的精神损害赔偿，如《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第3条，第7条均规定在某些情况下，受害人的近亲属可请求精神损害赔偿(2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161此会议通过，自2001年3月10日起实行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若千问题的解释》)。但是我国的法律对被侵害人亲属请求精神损害赔偿给予了一定的条件限制，具体而言，只有在下列两种情况下有被侵害人的近亲属提起精神损害赔偿：一是侵权行为人侵害死者的人身权，包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及侵害死者的隐私，非法利用死者的遗骨、遗体等，在此情况下死者的近亲属可请求精神损害赔偿。而根据最高人民法院的解释以及国内学者的学理解释，我国并不承认死者还有上述人身权，国家之所以规定不能侵犯上述权利，是出于保护死者家属的利益，即在这种情况下被侵害人是死者家属而不是死者；二是在被侵害人因侵权行为死亡时，死者家属可提起精神损害赔偿。在此情况下被侵害人的近亲属可以自己的名义请求精神损害赔偿，但这种情况下实际上是代死者请求精神损害赔偿。

综上所述，在我国原则上并不支持被害人的亲属所要求的精神损害赔偿，受害者的精神损害赔偿与其近亲属的精神损害赔偿不能够同时存在。在国家赔偿领域，对于受害者的近亲属的精神损害赔偿同样应当给以严格的限制，甚至可以直接引用民法中对此的相关规定。

三、计算精神损害赔偿应考虑的因素

精神损害具有不可度量性，在赔偿标准问题上就遇到了前所未有的技术困难。各地方法院认识也不一致。如广东人大制定的地方性法规中，将消费者权益受到侵害要求精神损害赔偿的起点规定为人民币五万元以上；而上海高院的规定则相反，赔偿精神损害的最高数额不得超过五万元。为精神损害赔偿确定最高限额是否科学？对此认识也不一致。就国外立法来看，大陆法系国家有根据伤残等级等具体参数制定表格化赔偿标准的，实际上是对赔偿数额进行限制。从精神损害赔偿的功能来看，其所体现的应当是补偿、抚慰、惩罚相结合的功能，故不能按照财产损害赔偿的思路即从填补实际损害的角度来确定精神损害赔偿的数额，因为这在事实上是不可行的，只能导致法官的自由裁量变成法官个人的任意裁量。因此，可以参考借鉴刑法理论中犯罪与刑罚的均衡性理论来确定精神损害的赔偿标准。从法律所保护的人格权体系来看，生命权具有基础和前提的地位，生命的价值应当是最高的。如能确定生命权的精神损害赔偿标准，则其他人格权的赔偿标准就能参照生命权的赔偿标准相应确定。为与现行法律、法规相协调，可参照《国家赔偿法》中的死亡赔偿金的标准来规范精神损害抚慰金中侵害自然人生命权的赔偿标准，即依照该地区（县、市）上年度职工平均工资标准赔偿20年。这样，就能保证全国在赔偿标准上的统一，也能弥补因经济发展水平不均衡所造成的地区差异。侵害健康权的，如造成残疾，可根据评残等级，以生命权的赔偿标准为参照，相应确定其赔偿标准。其他人格权受到侵害的情形可依此类推。在具体审理个案当中，当然还要斟酌一些具体因素。例如，加害人的过错程度、认错态度、所造成的损害后果以及受害人是否因加害人承担其他方式的民事责任获得较为充分的物质赔偿和精神满足等。国家精神损害赔偿采用什么方式，依据什么标准等问题都将直接影响到国家与受害人权益。

在我国现行国家赔偿法中只规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的精神抚慰方式，笔者基于现实情况的发展和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对精神损害赔偿的规定认为对国家造成的精神损害责任承担方式在原有的基础上必须引入金钱和其他物质赔偿，进一步保护受害人的权益。对国家造成的精神损害的金钱和其他物质性赔偿必须有一定的标准才能使赔偿具有可操作性、现实性和合理性。我国的理论界和司法界对这个问题已经做了大量的探索，形成了不同的观点，具体如下：

（一）法定因素

法定因素包括《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》所指出的:侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。

1、侵害人过错程度

侵害人的过错主要是指侵权人主观上的故意或过失的心理状态。这可以作为考虑制裁加害人的重要依据。过错严重的，可能给受害人造成激愤、怨恨等情绪伤害，造成受害人精神利益损害大，为平复这种伤害，应酌情增加抚慰金的金额，也体现制裁的程度。如果加害人只有轻微过失，受害人容易谅解和容忍，制裁也应较轻。一般而言，在因过失、无知或无意侵犯他人精神利益造成严重精神损失的情况下，侵权人承担的精神损害赔偿责任比故意或恶意侵害他人精神利益造成同样严重的精神损失时要轻一些，即后一侵权人比前一侵权人应支付更多的精神损害赔偿费。

2、侵权行为的方式、场合和范围

这主要是指侵犯精神利益的行为以不同方式、在不同的场合和范围内实施，会对确定精神损害赔偿的多少产生影响。一般而言，在朋友间或家庭中等小范围内侵害他人精神权益与在单位中或公共场所侵害他人精神权益之间；用口头散布与用大小字报、报刊杂志散布侵权言论之间，后一类侵权行为的侵权人应比前一类侵权行为的侵权人承担更多的数额。

3、受害人精神受损害的程度和后果

主要指受害人遭受精神伤害和精神痛苦的程度，即受害人精神痛苦的轻重。这是确定精神损害赔偿金的重要依据。由于精神损害是内在的，在审判实践中只能通过外部的情况，依据一定的原则进行认定。如侵犯生命健康权的，可以依据受害人的生理上受损害的程度来进行判断；侵犯名誉权的，可从社会的反响、受害人受损害后的精神状态等各方面来进行判断。对不同程度的精神损害做出相应的损害赔偿数额，不能对于遭受精神损害的所有受害人不论其精神损害的程度而给以相同的赔偿，这样才能做到公平合理。

4、侵权人是否获利，获利数额多少

侵权人如果获得利益了，那么必然地受害人利益会受到这样或那样的损失，因为在我们的实际生活中利益是一定的，它总是从这一方流向那一方，那一方流向另一方。同时，侵权人获得利益的多少是与受害人利益的损害成正比的，侵权人获利多，受害人损害程度大，反之，亦成立。

5、进行诉讼当时受害人住所地的经济状况

精神损害赔偿的数额确定是一个实际操作问题，应当参照侵权当时的社会经济状况，既不能规定一个固定数额，也不能无原则的漫天要价。我国各地的经济发展不平衡，在生活水准较高的地方，判决较低的精神损害赔偿金，不能起到抚慰受害人的作用，在生活水平较低的地方，判决较高的赔偿金，可能超出抚慰受害人的需要。故应依据进行诉讼当时和受害人所在地的经济状况来酌定精神损害赔偿金。在时间上，应以"最后事实审言词辩论之时" 为准；在空间上，应以受害人住所地为准。

（二）酌定因素

酌定因素是指根据立法精神，从司法实践中总结出来的由法院灵活掌握、酌情适用的因素，包括:受害人的社会地位和职业特点等情况，受害人的谅解程度，社会状况的变化等因素。笔者认为，应主要考虑以下酌定因素

1、受害人的社会地位和职业特点等情况

法律面前人人平等，这是法律基本原则。但对于同一侵权行为，因受害人的身份、职业、社会地位不同，社会上对其评价的变化及受害人自身的感受是不同的，侵权的结果也就不同。一般情况下，受害人的身份、职业、知名度和社会地位往往与受害人所遭受的精神痛苦以及其人身权益的损害密切联系的。身份、职业、知名度和社会地位越高，所受到的损害就越大，如著名电影演员面部留有疤痕较之普通工人，遭受的精神痛苦要重的多。由于年龄和性别的不同，对受害者造成的后果也会不同，对同等程度的侵权行为，女性比男性受害者的痛苦要大，后果要严重。年轻妇女比中老年妇女社会舆论的压力要大，精神痛苦更严重。故在处理国家侵权赔偿时，应结合受害人的社会地位和职业特点进行认定。但应注意这并非人格不平等而导致的，而是因客观上存在损害后果不同所形成的。

2、受害人的谅解程度

人民法院在审理国家侵权案件时,对精神损害赔偿数额的确定应考虑受害人是否对国家的侵权行为给予一定的谅解,对受害人给予国家侵权行为足够的谅解时,应考虑对双方当事人进行调解。法律应当在公正的基础上追求效率,在受害人对国家侵权行为能够给予一定的谅解时,人民法院在审理此类案件可以进行调解。调解能够快捷高效的解决纠纷，并且调解结案引起的社会动荡要小于判决结案。因此，笔者建议在国家赔偿法修改时引入民事侵权精神损害赔偿的相关规定,并将调解引入到国家侵权赔偿中。

3、社会状况的影响

我国处于社会主义初级阶段,政治、经济、文化等领域发展呈现出各式各样的社会状况。改革开放的格局使我国物价、工资、公民的收入等可能不断变化。社会状况的诸种因素直接决定着社会的影响。因此,它或多或少会反映到精神损害赔偿数额上来。当前，我国物价还在不断上涨,我们在审理民事精神损害赔偿案件的时候就不能判定赔偿数额太低,而在国家赔偿中也应考虑到此种因素。

4、要适当考虑赔偿请求人预期利益的损失

我国《国家赔偿法》对财产权损害按照直接损失予以赔偿。笔者认为，由于精神损失无法计算，因此要适当考虑赔偿请求人预期利益的损失。预期利益是尚未得到但依通常情况可以期待得到的利益。赔偿请求人提出要考虑预期利益，须符合三个条件：第一、该利益将来必然会得到；第二、该利益是在短期内能够得到的财产利益；第三、这种预期利益的损失与赔偿义务机关的侵权行为存在必然因果关系。

四、国家侵权精神损害赔偿数额确定的方法

从国外立法、理论上和实践中对国家侵权精神损害赔偿数额的确定来看，目前还没有令人普遍接受的统一、科学的方法。其原因在于:各国都有自己的风土人情、法律渊源、文化背景等等。因此，确定赔偿数额的方法存在许多技术上和立法上的难点。但是，大多数国家对此并没有持消极态度，无论从立法技术上，还是理论研究和实践处理上，都在努力寻求国家侵权精神损害赔偿数额确定的方法。总体来看，有以下三种主要方法：

1、酌定概算法

这种方法不对国家侵权精神损害的各种情况分门别类，也不列出精神损害的各个项目，而是提出精神损害赔偿的一个总数额，法官根据案情的具体情况加以酌定，确定一个适当的赔偿数额。此方法与国家侵权精神损害赔偿的原则精神是一一对应的。目前，不少国家不同程度地运用了这个方法，包括英美法系的大多数国家。例如，美国有的法院，对因人身伤害而导致的精神痛苦的赔偿数额限制了一个特殊损害总数额，然后，将受害人遭到的损害程度以及相关的其他因素，尤其是侵害人的过错程度和受害人的经济状况等酌定因素，作为重要的标准加以考虑，最后确定出一个适当的案件赔偿数额。这个方法的优点是，法官根据具体案情，依自由裁量在一个确定的数额的指导下，酌定案件的相关因素，无须花费很多精力和时间，就可以迅速简便地评定一个精神损害赔偿的具体数额。当然，缺陷在于其有可能掺进法官的主观感情。

2、分类计算赔偿法

这种方法首先要将损害按项目进行明确的分类，再依照项目分别计算出各自的赔偿数额，最后把各项结果相加起来，得到案件的总的赔偿数额。英国、法国等国家采用这种方法。比如在法国，法院依案件的种类来确定精神损害程度的等级，通过判例的积累归纳，明确项目的分类，依照不同的项目计算出赔偿的具体数额和总数额。此方法的优点在于，确定的数额较为精确，缺点是运用此方法非常的繁琐，实践中不容易操作。

3、折衷赔偿法

这种方法既考虑各种要素，列出赔偿项目，归类国家赔偿的等级数量，又授权法官在计算精神损害赔偿数额时综合考虑与案件有关的各种因素，然后提出一个折衷的赔偿总额。德国、瑞士等国家采取这种方法。这种方法实际上不是单一法，而是两种以上方法的合并考虑，综合评价，折衷评定出一个赔偿数额。其优点在于借鉴上述两种方法中的合理内容，既允许法官灵活运用自由裁量，又要受到某种固定标准的限制；可以避免其他单一法在估算赔偿数额时可能出现的畸高或者畸低现象。缺点在于，估算时考虑的因素和标准非常多，比较耗时耗力，给受诉法院以及法官带来非常繁重的工作量。

就我国目前的现状来说，法官水平参差不齐，法官素质良劳不均，人们对司法公正抱有怀疑态度，显然不适于采用酌定概算法赋予法官很大的自由裁量权。对中国公众来讲，权利本位的理念还不是很强，民告官的勇气还不是很足，因此，只希望受到国家侵权时，能讨个说法，并不绝对的相信法官代表的就是公正。从中国受侵害人的心态来看，似乎分类计算赔偿法最适合采用。但是，采用此方法仍然面临着短期内无法克服的难题。分类计算赔偿法要求有科学的精神损害赔偿项目的分类，并要求对不同的分类指定出相应的赔偿标准，然后在赔偿标准之下，考虑各种因素确定各个项目的精神损害赔偿金。但是，中国的国家侵权精神损害赔偿制度的研究才刚刚起步，甚至国家侵权精神损害赔偿在《国家赔偿法》中都很难得到体现。显然，中国无论从理论还是在实践中，都很难在短期内将此方法贯彻实施。如果在这种情况下规定精神损害赔偿金的分类计算方法将导致法律适用中极大的困难，最终的结果是可能是精神损害赔偿金迟迟不能作出判决，也可能各个法院各判各的，使精神损害赔偿金在法律上的适用非常的混乱。在此情况下，折衷法似乎成为了唯一的选择。在这种方法下，法官首先要理清应赔偿的精神损害项目，分清各种法律关系及其相应的责任，通过此过程，可以给国家侵权人一个比较清楚的解说，使他们可以明白其承担法律责任的依据，而受害人也可以明确其所受保护的范围，国家侵权人和受害人可以据以判断法院依据的正确性。同时，法官也可以有一个相对比较坚实的确定精神损害赔偿金数额的基础，不至于过多地进行自由裁量来确定精神损害赔偿的数额。尽管对中国而言，目前适用折衷法虽然在一定意义上可以说同时面临酌定概算法和分类计算赔偿法同样的困难，但是毕竟可以把结果对正义的可能偏离控制在比较合理的范围内，一应该是目前最为现实和可行的方法。因此，虽然中庸之道通常被广泛批判，但是我们可以发现，无论是法律制度还是其他的事情，采用折衷的方法往往是最可行的方法。