内容提要：刑事诉讼未规定程序的逆转换，但实践中却常常在进行着转换；民事诉讼规定了程序的逆转换，但实践中却处于虚无状态。刑事诉讼中的这一现象，主要原因是法官面临三重压力和两对矛盾，最终需依赖立法完善，对刑事诉讼程序逆转换的适用范围、方式等进行完善。如何将这一看似游离于法律之外的现象纳入法律规范之内，当务之急可从观念纠偏、程序待定、系统完善三方面进行努力。

关键词：程序逆转换  公正与效率 

一、现象：实践与立法相背离

十一届全国人大五次会议于2012年3月14日通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称为刑诉法）。随后，最高人民法院于2012年12月20日发布《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称为刑诉法解释）。刑诉法第215条对简易程序转换为普通程序做出规定：人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理。何为不宜适用简易程序，刑诉法解释第298条做了较为详细的规定：适用简易程序审理案件，在法庭审理过程中，有下列情形之一的，应当转为普通程序审理：（一）被告人的行为可能不构成犯罪的；（二）被告人可能不负刑事责任的；（三）被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的；（四）案件事实不清、证据不足的；（五）不应当或者不宜适用简易程序的其他情形。然而，对于普通程序转为简易程序，仍然未作规定。面对立法上的空白，司法实践又是如何操作？笔者对此问题进行了调研，主要研究方法是访谈、个案审理的参与和观察。2013年6月，笔者在参加国家法官学院培训时，对来自全国不同地区的十名法官进行了访谈：

问题一：普通程序审理的案件，如果被告人当庭认罪，一般会如何处理？

答：按照简易程序来审理，但要听取公诉人和被告人的意见，征得双方同意。

问题二：刑诉法没有规定普通程序可以转换为简易程序，为何实践中可以这么操作？

答：被告人的供述有反复很正常，案件情况发生变化，只要符合简易程序审理的条件，就可以适用，况且刑诉法也未规定不可以将普通程序转为简易程序。

问题三：这种转换有无诉讼阶段的限制？

回答一：公诉人宣读起诉书后，被告人当庭认罪的，可以转为简易程序审理。

回答二：不受诉讼阶段的限制，只要被告人认罪，都可以转为简易程序，被告人有程序选择权。

在笔者审理的一起故意伤害案件中，检察院起诉建议适用简易程序审理，但在向被告人送达起诉书副本时，被告人不认罪，于是该案以普通程序立案。开庭审理时，公诉人宣读完起诉书，被告人又当庭认罪。承办人在征求公诉人、被告人意见后，决定适用简易程序审理。

为了深入分析这一现象，笔者还对民事诉讼程序的逆转换对这十名法官进行了访谈。其中八名法官表示不知道2003年7月最高人民法院通过的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》增加了普通程序转换为简易程序的制度；这些法官所在法院审理的民事案件中没有当事人合意选择将普通程序转换为简易程序；多数法官认为该制度作用不大，不具可操作性，也没有规定的必要；在实践中，民事普通程序和简易程序在适用中没有什么区别，惟一的区别是审判组织不同。由此可见，民事诉讼程序的逆转换虽然有法律规定，但在实践中却处于虚无状态。

刑事诉讼未规定程序的逆转换，但实践中却常常在进行着转换；民事诉讼规定了程序的逆转换，但实践中却处于虚无状态。实践和立法两层皮，这种现象值得我们回味和深思。

二、归因：立法未能回应实践需求

实践中出现的上述现象，根源在于立法未能回应司法实践的需求。具体原因可归结为法官面临三种压力和两对矛盾。

（一）   案多人少的压力

笔者所在的基层法院2010年审结刑事案件1069件、2011年审结刑事案件1228件、2012年审结刑事案件1287件、2013年上半年已结案730件。法官年均结案数在200件以上，且呈逐年递增趋势。民事审判庭的法官年均结案数更是达到300件以上。法官的工作状态被形象地描述为白加黑、五加二。面对如此繁重的审判任务，法官自然更愿意选择简易程序快速高效地审结案件，集中精力突破疑难复杂案件，实现案件的繁简分流。这也是重压之下法官的理性选择。

（二）   文书写作的压力

普通程序审理的刑事案件，判决书必须对每一项证据进行列举和分析，对定罪与量刑进行详细充分的说理，这必然耗费法官大量的时间；而适用简易程序，判决书就可大为简化，文书写作也可更加高效。与刑事案件不同，民事案件无论是适用简易程序审理还是普通程序审理，判决书的写作区别并不大，简易程序审理的案件，也需对证据进行分析说明，进行透彻说理。

（三）   绩效考评的压力

法院内部考核机制设定了一系列指标，如案件平均审理天数、法定正常审限内结案率、简易程序适用率、当庭宣判率、上诉率、发改率等，对法官审判绩效进行考评。考评指标与法官切身利益紧密相关。如果案件主要通过简易程序审结，平均审理天数、法定正常审限内结案率、简易程序适用率、当庭宣判率等指标都能显著优化。由于简易程序的适用以被告人认罪为前提，故上诉率、发改率也会随之降低。如果过多适用普通程序审理，不仅案件审理天数等指标会弱化，法官面临的案件被上诉、发改的压力就明显增加。

（四）   公正与效率的矛盾

"一个良好的社会必须是有秩序的社会，公正的社会，自由的社会，也必须是高效率的社会。" 同样，对于刑事诉讼而言，公正与效率是其追求的目标和任务。

公正，包括程序公正与实体公正。它要求在刑事诉讼中确立确立中立审判、程序参与、程序对等等原则；设置科学、合理的诉讼程序；配置并充分保障所有诉讼主体以及其他诉讼参与人的权利和义务；诉讼结果符合诉讼主体的期望和要求等。效率，追求通过合理的司法资源配置，快速高效解决更多的刑事案件。他要求刑事诉讼程序的设置具有及时性、科学性、简便性等特点。

公正与效率是对立统一的关系。其对立性表现在：为了实现公正，必然要赋予辩方更多的诉讼权利，以保障控辩双方能平等对抗；必然要增加诉讼环节、保证辩方充分行使权利，保障控辩双方有效对抗。这必然导致刑事诉讼程序设置更加繁复，运行更加精细，司法资源大量投入，诉讼成本显著增加，造成诉讼程序拖延，损害诉讼效率。为了实现效率，必然要简化诉讼环节，弱化权利保障制度，以达到节约司法资源之目的，势必造成公正价值受损。其统一性表现在："效率以公正为前提，缺少公正的效率只能是一种应急措施，无法得到公众的广泛认同，离开了公正，效率也就无从谈起。" 正如贝卡利亚所说："诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比吗? 因此，法律是"公正的艺术"。公正以效率为保障，美国学者波斯纳深刻指出："公正在法律中的第二个意义就是效益。"没有了高效率的工作，司法机关将无力应付堆积如山的案件，也就不可能实现公正。只有在高效率基础上才能实现高层次的公平。 因此，"迟到的正义非正义"。

对公正与效率的不同追求，在实践中必然表现为两者关系紧张。如何在保证公平的前提下，最大限度地实现效率，笔者认为，两者的平衡是一个动态的过程，应由法官根据案件具体情况动态地进行把握，以决定投入的司法资源，适用的诉讼程序，才能在个案中实现公正和效率的最佳协调。

（五）   立法与实践的矛盾

立法是对权利资源、权力资源以及其他有关社会利益，进行法定制度性配置和调控的专门活动，也是对个人和组织在国家生活和社会生活中的义务或责任的法定制度性确定，还是对所有社会主体的社会行为和社会自由范围所作的法定制度性界定。 法是调整社会关系的一种手段，以社会物质条件为基础，对社会关系进行反映、引导和改造。当旧的社会关系变化或者新的社会关系产生，而立法者未能及时进行立法活动，以适应社会关系的变化，这就是立法滞后。反之，立法者根据社会关系的内在规律和实践需要，进行立法活动，引导和保障社会关系的发展，这就是立法超前。

刑事诉讼立法，至少在诉讼程序转换这一制度上未能很好地把握诉讼规律，回应实践需要，导致立法滞后，造成实践的无序与失范。而在民事诉讼中，立法者虽然根据诉讼规律，制定了程序逆转换制度，但实践需求未能跟上立法的步伐，导致立法过度超前，结果必然是法律制度只能停留在文本阶段，无法发挥预期作用。

可见，立法与实践之间同样存在紧张关系，对此，龙宗智教授的一番话也许能给我们一些启示："制度设置应当注意既要解决价值问题，又要解决技术问题；既要有一定的超前性以拉动实践，但又不能脱离中国的实际太远；既要充分重视保护人权，也要适当考虑打击犯罪维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。"

三、治本：刑诉法的再完善

要从根本上解决立法滞后或实践超前的问题，缓解法院诉讼压力，提高司法效率，必须对实践中出现的刑事诉讼程序逆转换现象进行立法规制，维护程序的安定性。

（一）适用范围。刑诉法第208条、刑诉法解释第289条对简易程序的适用范围做了规定，只有事实清楚、证据充分，被告人认罪且同意适用简易程序的案件才能适用。刑诉法第209条、第215条、刑诉法解释第290条、第298条对不适用简易程序和适用简易程序后应转为普通程序审理的情形做了规定，概括来讲，或者被告人认知能力、诉讼能力较弱；或者案件本身事实不清、证据不足；或者被告人不认罪。这些案件如果适用或继续适用简易程序，很可能损害公正价值的实现。

以上规定对刑事诉讼程序逆转案件的适用范围无疑具有参考价值。普通程序审理的案件要转为简易程序审理，必须是案件本身出现了符合适用简易程序的条件，即那些事实清楚、证据充分，被告人认罪且同意适用简易程序的案件才能进行程序逆转。在保证"底线正义" 的前提下，才能追求诉讼效率。如何把握"事实清楚、证据充分"，刑诉法关于案卷移送制度的规定提供了保证。刑诉法第172条规定："人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。"可见在卷宗移送制度上，刑诉法恢复了卷宗移送主义。"恢复卷宗移送制度，是认识和实践深化的结果……使法官和控辩双方能够在庭前对案件的争点、疑点、难点问题有所了解，能够带着问题有针对性地主持或参与庭审，从而使庭审活动能够做到重点突出、有序高效，庭审功能能够得以切实发挥。" 对法官而言，应用好用足这一制度，庭前熟悉案卷，把握疑点和难点，确认案件是否达到事实清楚、证据充分的程度。

（二）适用方式。简易程序审理的案件，除了要求事实清楚、证据充分外，还需要被告人认罪且同意适用。保障被告人的诉讼权利，尊重被告人的诉讼主体地位是现代刑事诉讼的基本要求，对刑事诉讼程序逆转换的方式进行设定时，也应尊重被告人的意见。具体来说，检察机关享有程序建议权，对符合转换条件的案件，检察机关可以向法官提出建议。被告人享有程序选择权，被告人对何谓简易程序、适用简易程序可能导致的法律后果等有知悉权，对是否自愿认罪有自主决定权。在此基础上，被告人可以决定是否进行程序转换。这是对被告人诉讼主体地位的充分尊重，是诉讼民主、科学的体现。法官享有审核权，法官根据庭前阅卷和已经进行的诉讼程序，对案件是否达到事实清楚、证据充分进行审核把关，并根据检察机关的建议和被告人的自主选择，作出是否进行程序转换的决定。

（三）适用时机。刑诉法第115条规定："人民法院在审理过程中，发现不宜适用简易程序审理的，应当按照本章第一节或者第二节的规定重新审理。"根据该条规定，简易程序转为普通程序，只要出现法定的不宜适用简易程序审理的情形，无论诉讼进行到了何种阶段，只要程序未终结，都可以进行程序转换，并无时间节点的限制。之所以这样规定，一方面是因为随着诉讼程序的推进，案件事实不断被发现，原先认为事实清楚、证据充分的案件，可能发生变化；另一方面被告人的供述具有不稳定性，此时认罪，彼时可能翻供。因此，必须由法官根据案件进展情况，决定是否进行程序转换，这种转换既无必要也无可能设置时间节点。

同样道理，刑事诉讼程序的逆转换，也不应设置时间节点。法官在案件审理过程中，发现符合简易程序审理条件的，在征求控辩双方意见后，可以将普通程序转为简易程序审理。为体现诉讼效率，防止诉讼拖延，审理期限不应重新计算，应按简易程序规定的审理期限从立案之日起开始计算。

（四）适用效力。根据刑诉法第215条、刑诉法解释第289条的规定，简易程序转为普通程序审理的，之前经过的诉讼程序无效，按照普通程序重新审理，审理期限从决定转为普通程序之日起计算。这是因为简易程序的设置突出效率价值，省略了或简化了诉讼环节，削弱了对被告人的权利保障，转为普通程序审理后，出于对公正价值的追求，对被告人权利的充分保障的考虑，所以按照普通程序的要求重新开始审理。

普通程序转为简易程序审理，之前经过的诉讼程序是否有效呢？普通程序设置了精密的诉讼程序与环节，对被告人的权利进行了周到细致的保护，先前经过的程序理应有效。审理期限上，出于对效率的追求，转为简易程序后，审理期限应符合简易程序的规定，且从立案之日起开始计算。

关于审判组织，刑诉法第210条规定："适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判"。可见，普通程序或简易程序审理的案件，都能由合议庭进行审理。为减少程序逆转换后审判人员熟悉案情、通知控辩双方的时间，案件仍由原合议庭进行审理，以提高诉讼效率。

四、选择：现有资源的深挖掘

实践中出现的问题最终要依靠法律的完善来解决，但是远水解不了近渴，如何将实践中出现的看似游离于法律之外的现象纳入法律规范之内，以应对司法实践之急需呢？这需要我们对现有资源进行深挖掘，笔者认为至少可以从三个方面入手。

（一）观念纠偏。笔者在进行访谈时发现，不少法官认为，程序的逆转换是应对案情的变化，是实践的需要，法律没有禁止这种转换。这种观念存在偏差。法谚有云："法无禁止皆自由"、"法无授权皆禁止"。对于私权利而言，只要法律未禁止，就可以行使权利；对于公权力而言，未经法律授权，都不是合法权力。刑事诉讼法属于公法范畴，为规范公权力的行使，未经其授权的任何行为都是禁止的。这一原则在实践中必须坚持。

（二）程序待定。如上所述，刑诉法未规定普通程序可以转化为简易程序，那实践中出现的程序逆转换现象是否就是禁止的呢？笔者不这么认为。

民事案件在立案时，一般根据诉讼标的或案件性质决定适用简易程序或普通程序。民事诉讼在法庭审理开始后，法官在核对完毕当事人身份信息后，就直接宣布案件适用何种程序。如果说立案是对诉讼程序的形式确认，那庭审就是对诉讼程序的实质确认。法官对案件适用的程序进行宣布后，该案的诉讼程序才能正式确认。在其后的审理过程中，法官才可以根据案情对程序进行转换。

而刑事案件立案时，一般根据被告人是否认罪决定适用简易程序或普通程序。刑事诉讼在法庭审理开始后，法官在核对完毕被告人身份信息、告知法庭组成人员、告知诉讼权利、公诉人宣读完起诉书后，会询问被告人是否认罪，是否同意适用简易程序审理，根据被告人的态度，才能决定案件适用何种程序审理，此谓对诉讼程序的实质确认。即因被告人不认罪而以普通程序立案的案件，公诉人宣读完起诉书后，被告人又认罪，并且同意适用简易程序审理的，法官审核确定案件适用简易程序审理；公诉人宣读完起诉书后，被告人仍然不认罪的，法官确定案件适用普通程序审理。对前一种情形，笔者认为这其实不是程序逆转换，是对案件适用程序的确定。对后一种情形，笔者认为在此之后进行的程序转换，才可谓程序逆转换。因为从逻辑上分析，将普通程序转为简易程序，前提是案件实质上先适用了普通程序。这也意味着，在法律未修订完善前，如果法官从实质上确认了案件适用普通程序，之后就不能再进行程序逆转换，因为"法无授权皆禁止"。

（三）系统完善。目前，法院已普遍采用综合信息系统对案件进行流程管理，但该系统仍需完善。举例而言，民事诉讼司法解释规定普通程序可以转为简易程序审理，但在该系统中未有相应模块，即使法官想进行程序逆转换，也无法实现；以普通程序立案但以简易程序审理的刑事案件，系统中的审理期限仍为三个月。相关部门应根据法律规定和实践需求对系统进行完善，增加相应模块，达到形式与实质的统一。