土地承包经营权出资在我国很多农村有成功的先例，说明了土地承包经营权出资在我国具有可行性。但目前，我国法律法规并未明确规定土地承包经营权出资作为土地承包经营权流转方式，新《公司法》与《合伙企业法》未明确规定土地承包经营权作为出资方式，只是新《公司法》规定股东可以用货币评估作价并可以依法转让的非货币财产作出资，《合伙企业法》规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资。那么，土地承包经营权作为一种非货币财产权利，应该可以出资。而且，在实践中，土地承包经营权出资作为土地承包经营权流转方式较其他流转方式具有一定优越性。

一、土地承包经营权出资的必要性

传统土地经营模式在市场经济的推行下显现出了一些弊端。家庭承包经营是将农村集体所有的土地按人口均分，再以农户为单位与农村集体签订承包合同，明确承包期、承包费等内容，合同签订后农户享有自主经营的权利，这是在坚持土地公有制前提下，为了激励农民的生产积极性，促进农村经济发展。但这个制度也带来了一些不利因素，如村、组所有的土地按人口均分，户户享有，好坏搭配，平均分摊，造成大片土地的"碎化"，即在一家一户耕种经营模式下，农村土地被划分为一小块一小块，不利于大型机械化生产；土地生产经营上的分散导致经营规模狭小，进而导致生产经营成本的增高，尤其在我国加入WTO后，我国农产品因价格偏高而缺乏国际竞争力。近年来农民收益骤减，在一些第二、第三产业比较发达的地区，出现弃耕撂荒现象。[1]大部分农村地区人多地少，有效土地资源严重匮乏。市场经济在农村推行的结果，必然使政府对农村土地的管理方式发生变化，法律明确规定实践中流行的土地承包经营权的流转形式，即转让、出租、互换和转包都不同程度地克服了家庭承包经营的不足和局限。

现有的土地承包经营权流转方式不能完全满足农民的要求，尤其是承包面积小，依赖土地作为物质生活保障的农民。转让、转包、出租土地承包经营权，也就是放弃从事农业生产，农民就没有了最基本的赖以生存的物质保障，这三种土地承包经营权流转方式不能满足那些不想耕种却想从土地上得到收益的农民，而互换土地承包经营权却不适宜土地面积小的承包方，因为经营规摸小，生产经营成本高，农产品价格高，缺乏市场竞争力，再怎么同面积互换，也解决不了人多地少而形成的问题。那么，农村就需求一种新的能满足农民要求的土地承包经营权流转方式来解决农民、农村的困境，而土地承包经营权出资恰是能解决农民困境的新方式，将土地承包经营权作为出资，一般不涉及土地面积大小问题，也不管出资人是否想从事生产经营，而且还可以分得红利，农民不用担心土地面积小耕种不划算，而撂荒又可惜，还可以从事其他劳动。土地承包经营权出资适应市场经济条件下农民的要求及农村的发展，应该为我们所采用。

二、土地承包经营权出资的优越性

土地承包经营权出资相对于其他流转方式具有一定的优越性，主要表现在：首先，土地承包经营权出资这种土地承包经营权的流转方式一举几得，能同时满足农民的不同要求。不管是由于土地面积小而处于弃耕还是耕种两难境地的农民，还是不想耕种，想从事其他劳动而又想从土地上得到收益的农民，将土地承包经营权出资都是他们的很好的选择。土地承包经营权出资在一定程度上弥补了转让、出租、互换、转包等形式的不足。其次，土地承包经营权出资可提高土地利用效率。我国农村在一家一户耕种的传统农业经营模式下，不能形成农业规模化，生产技术落后，农民素质不高而无农业机械化、现代化，使得很多农民难以依赖少量的土地维持整个家庭的生计。同时，一些劳动力向城镇转移，导致农村土地利用效率低，甚至出现弃耕、撂荒现象，而将土地承包经营权出资可以将土地形成更大规模，使得物尽其用，更好地实现土地的价值，这样必然会提高土地利用效率。第三，将土地承包经营权出资可以为有少量积累的人提供投资途径。一些有少量积累的人，资金不足以做大买卖，但也不想将资金闲置，也不想做炒股等有较大风险的投资，那么，他可以和土地承包经营权人合作从事农业生产，资金不会被闲置，风险相对不大。土地承包经营权出资是一种适合于有少量积累的人的新的投资方式。

三、完善土地承包经营权出资的构想

近年来，我国学术界已经对土地承包经营权出资的问题加以了关注，尤其对土地承包经营权的法律性质争论不休，因为土地承包经营权的法律定位对土地承包经营权出资的制度构建起到关键性的影响。本文在土地承包经营权的法律性质是一种物权的基础上来探讨土地承包经营权出资的主体、形式、评估作价、登记及权利移转这四个问题。

（一）土地承包经营权出资的主体

《土地承包法》规定土地承包经营权的主体有两类：一类为以家庭承包方式取得的土地承包经营权的本集体经济组织的农户；另一类为以其他方式取得"四荒"等地的土地承包经营权的承包方。而土地承包经营权出资的主体应为土地承包经营权的主体。

有的学者认为，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的主体应明确细化为本集体经济组织成员个人。因为"农户"作为权利主体，则土地承包经营权的行使、转让等均以"户"为单位进行，实际上"家庭"成为了家庭成员个人实现权利的桎梏，乃至在事实上限制甚至吞噬了农民个人的权利。由于物权是一种具有排他性和绝对性的权利，物权人在其标的物的支配范围内，任何人不得侵入或干涉，那么，在以"农户"为权利主体的条件下，广大农民不可能真正享有作为物权的一种的土地承包经营权。只有将以家庭承包方式取得的土地承包经营权的主体明确规定为本集体经济组织成员个人，才能切实保护农民享有物权意义上的土地承包经营权，也才能更好地促进土地承包经营权通过出资、转包、出租、互换和转让等方式进行流转，提高土地利用效率。再者可以更好地保护农民的合法权益，保障农民的生存和发展。农村是我国社会保障的边缘地带，集体土地是农民最为根本的保障，只有每个农民都有独立的土地承包经营权，才可以最有效地保护农民的利益，这对于孤儿，离婚的妇女，以及年老而缺乏收入的农民的意义更为重大，同时这也反映了土地承包经营权本身所具有的"社区成员权"属性，保证了现阶段土地对农民的社会保障功能。[1]笔者认为，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的主体明确细化为本集体经济组织成员个人，既可以促进土地承包经营权流转，提高土地利用效率，又可以更好地保护农民的合法权益，尤其是弱势群体，这种观点在理论上是可取的，但是在现实中其可行性很小，操作起来有很多困难。因为我国人多地少，在一家一户土地经营模式下，农村土地已经被"碎化"，若以本集体经济组织成员个人为主体，那么在进行土地承包经营权出资等流转时，应怎样调整土地，若原来的每户承包地不分划给个人，那么个人将怎样出资；若分化给个人，那么最终到每个人手里的承包地岂不是更少得可怜，更不利于农民从事农业生产，更何况这其中的操作又岂是"繁琐"二字可以形容的。因此，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的出资主体应为"农户"。现在的农民家庭并不是小孩或老人在当家作主，而是作为主要劳动力或主要经济来源的家庭成员，这样，即使出资主体不细化为个人，也能促进土地承包经营权的流转。

以不宜采取家庭联产承包方式取得的"四荒"地的土地承包经营权出资的主体为以不宜采取家庭联产承包方式取得的"四荒"等地的承包经营权的承包方，为一般民事主体，包括自然人、法人或其他组织。

（二）土地承包经营权出资的形式

新《公司法》与《合伙企业法》未明确规定土地承包经营权作为出资方式，只是新《公司法》规定股东可以用货币评估作价并可以依法转让的非货币财产作出资，《合伙企业法》规定合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资，以非货币财产出资的，应进行评估作价。

土地承包经营权是可以用货币评估作价并可以依法转让的非货币财产权利。土地承包经营权虽为非货币财产权利，但是其与土地使用权非常相似，可以根据土地的面积、土地的肥瘦、土地的用途、承包期的剩余期限等来评估作价。根据《农村土地承包法》和《物权法》规定，土地承包经营权可依法转让。《合伙企业法》规定合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资，这里采用的是不完全列举的定义方式，基于前述的土地承包经营权出资的可行性、必要性和优越性，土地承包经营权应属于该条文中的其他财产权利。

土地承包经营权作为一种财产权利，将其出资应对其进行评估作价，以实际货币金额替换评估值，再量化为股份，这是普遍的非货币财产出资的形式。土地承包经营权出资不能超过注册资本的一定数额，由于新《公司法》规定货币出资不能少于30%，则土地承包经营权与实物、技术等财产权利出资总共不能超过70%，这样才能保证公司或企业等的实际有效运行。

（三）土地承包经营权出资的评估作价

对土地承包经营权出资的评估作价，应由专门的评估机构进行。笔者认为，专门的评估机构有两种类型：一是县级以上地方人民政府设立专门的评估部门。当然，政府评估部门不必狭隘于评估土地承包经营权，亦可评估土地使用权等非货币财产，从而避免人力资源的浪费；二是非政府性的评估机构，包括商业性的和以非盈利为目的的社团性评估机构。无论是政府性的还是非政府性的评估机构，都应由专业人员严格按照法律法规和机构规章制度对土地承包经营权进行评估，避免评估人员的不专业、无法纪或无职业道德等造成评估值的不准确。评估人员应充分考虑土地的面积、土地的用途、土地的肥瘦、承包期的剩余期限以及出资人从事农业生产的平均收入等因素，从而保证评估的精确度。

评估值不准确，将会损害土地承包经营权人的利益，亦或是公司和其他股东的利益。在评估机构为政府部门或社团性质机构的情况下，评估过高若为评估人员的过错，则出资人既可补足出资，也可重新评估更正股份数额，政府或评估机构承担一定损害赔偿责任；若为出资人的过错，则出资人同样既可补足出资，也可重新评估更正股份数额，但同时需要承担违约出资责任。评估过低若为评估人员的过错，则出资人有权更正股份数额，政府或评估机构承担损害赔偿责任；若为出资人的过错，经其他股东同意后可进行重新评估，但出资人需要承担损害赔偿责任。

在商业性评估机构评估的情况下，若评估过高或过低是由于评估机构的过错，则出资双方既可直接要求出资另一方承担损害赔偿责任，也可直接要求评估机构承担损害赔偿责任，已承担责任的出资一方可向评估机构追偿。此时，双方可更正土地承包经营权出资股份数额，也可协商在评估过高的情况下由土地承包经营权出资人补足，但土地承包经营权出资人不承担违约出资责任。若评估过高或过低是由于土地承包经营权出资人的过错，则评估过高时由土地承包经营权出资人补足或更正股份数额，土地承包经营权出资人承担违约出资责任；而评估过低时，经其他股东同意后可进行重新评估，土地承包经营权出资人承担损害赔偿责任。若评估过高或过低由其他出资主体的过错造成，则其他出资主体应与土地承包经营权出资人协商进行重新评估作价，其他出资主体应承担损害赔偿责任。

土地承包经营权经过专门评估机构评估后，可由股东协商作价，作价不能高于评估值，即不能溢价出资，作价只能低于或等于评估值，因为溢价出资时，出资额大于土地承包经营权的实际价值，会损坏股东们的利益，且一旦公司或企业破产，可能会使债权人的利益受损，债权得不到清偿。

（四）土地承包经营权出资的登记及权利移转

《土地承包法》第二十三条规定在土地承包经营权进行流转时，采取登记对抗主义的公示方法，未登记不得对抗善意第三人。土地承包经营权出资作为土地承包经营权流转的一种方式，那么自然应该采取登记对抗主义。土地承包经营权出资采用登记对抗主义避免了在类似买受人在一物多卖的情况下受到的不利以及出卖人反悔给买受人的权利救济带来的麻烦。新的土地承包经营权设立后，当事人要求登记的，可以向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记，未经登记不得对抗善意第三人。

不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产登记簿由登记机构管理。土地承包经营权变更登记的内容应包括：当事人的名称和住所，权利主体，变更事由，变更时间，承包期剩余期限，承包地的类型、坐落、面积、质量等级等。

土地承包经营权作为出资方式，在公司或企业进行出资登记时也应到相关部门进行登记，那么土地承包经营权出资人应向公司或企业移交土地承包经营权证，同时也要求土地承包经营权出资人到县级以上地方人民政府进行土地承包经营权变更登记。虽然土地承包经营权流转采取登记对抗主义的公式方法，但是将土地承包经营权出资却要求土地承包经营权一定进行权利变更登记。因为不进行土地承包经营权的变更登记，不移交土地承包经营权证，公司或企业不是土地承包经营权的权利主体，也就无法进行出资登记。所以，土地承包经营权出资自到县级以上地方人民政府进行变更登记时权利发生移转。