【摘  要】目前我国的婚姻法只有关于夫妻同居义务的规定，夫妻关系存续期间，夫妻有共同生活的权利义务，夫妻财产归双方共同使用、管理，双方共同承担抚养子女的义务。却没有相应的夫妻分居制度的规定，法院无法对当事人分居的请求进行裁决，即使夫妻双方曾自行达成分居协议，由于缺乏法律的约束力夫妻一方也可以随时反悔而不受任何制裁。但夫妻之间的分居尤其是判决不准离婚后的事实分居，已成为不容忽视的社会现实。而依据现有的法律，在获准离婚之前，夫妻分别生活不被认可，一方要求同居或以此为由寻找对方而发生的纠纷，除非触犯刑法，否则均被视为家务事而难以判断，导致夫妻分居而产生的纠纷实际得不到解决，有时矛盾激化以至造成恶性事件。为解决此类纠纷，从司法实践层面上讲，建立分居制度就具有重要的法律意义。

【关键词】婚内分居  制度构建

一、夫妻婚内分居的法律涵义

1、分居制度的概念

夫妻分居制度，又称夫妻别居制度，在我国尚未建立，但在世界许多国家的民法或婚姻法中都有规定，是指国家用以调整夫妻关系而规定的一项特别的法律制度，它依法院判决或双方协议而取消夫妻的同居义务，但婚姻关系并不因此而解除。简单地表达，就是根据判决或合意，免除夫妻同居义务之制度[1]。该制度起源于欧洲中世纪，当时欧洲各国寺院法秉承基督教的教义，将婚姻视为上帝的安排，因而不许夫妻离异，但事实上夫妻关系并非因为不许离婚而和谐，有矛盾而不堪同居时，不可避免地产生事实上的分居。当时欧洲一些国家的法律确立了分居制度，成为禁止离婚规定的补充。

2、分居的类别

根据当事人是否通过公权确认，分居可分为法定分居和事实分居。法定分居即分居须经过行政或者司法程序确定或获准，因无法达成分居协议，当事人一方向法院提起确认分居的诉讼请求，或双方达成分居协议后，请求公证、婚姻登记机关或者法院予以确认的情形。如《意大利民法典》第150条规定：允许夫妻分居，分居可以诉讼或协议的方式进行，提出诉讼分居或请示准许分居的权利只属于配偶。事实分居是指法律允许当事人不经公权确认即可形成分居，可因当事人自行协议、法律的默许或者法律的消极认同而事实存在。我国现行的法律和司法解释明确规定的分居满2年或人民法院判决不准离婚后又分居满1年的作为感情确已破裂的推定，显然客观上是默许当事人有分居的权利。有的国家立法虽明确规定夫妻有同居的义务，但未设立分居的方式、理由等规定，法律允许夫妻在一定范围内自行分居。如《德国民法典》第1353条第2款规定：在建立共同的婚姻生活之后，婚姻一方如果滥用其权利而提出要求，则婚姻另一方无义务满足其要求，属于消极地认同分居。对于此种事实上的分居，学者解释为得请求消极确认其有拒绝同居权之诉，仅有确认的效力，与分居判决不同，并无形成的效力，法院不得定期或无定期地令分居[2]。

二、我国设立夫妻分居制度的必要性

在我国婚姻法规定的数项离婚的具体标准中，分居作为判决离婚中认定婚姻关系破裂最典型的例证之一，已经越来越易于婚姻当事人解除婚姻关系[3]。可问题就此而来了，现有的婚姻法规定夫妻感情不和分居的时间为两年，绝大多数离婚案件是以此理由提起诉讼的，因分居不满两年，或者经过法院判决不准离婚分居不满一年的，不符合法定离婚条件，一般是判决不准离婚。从法理上讲，判决不准离婚的理由往往是认为夫妻有和好的可能性，即推定双方能够继续同居。但是现实生活中，法院判决不准离婚后，夫妻能够自行和好的情况还是较少，大多数夫妻处于事实上的分居状态。由于缺乏法律的认可和规范，事实分居在人身权、亲权以及财产权纠纷的解决方面存在着立法的真空状态。

从法律意义上讲，设立分居制度必要性主要有以下几点：

1.实现法律制度的完整、配套

夫妻同居期间的权利义务法律是有相应规定的，因此，在立法中明确设立分居制度，从立法技术而言，与同居制度相呼应，体现了法律制度的配套。同时对一些主要的分居事由、程序加以明确规定，以达到尽可能使法律规范完整、充实的目的。

2.规范当事人的行为，禁止权利滥用

如前所述，我国默许事实分居的存在，但这种做法尚有弊端。事实分居期间，一些当事人由于心存怨恨，以夫妻关系的存续为由滥用权利，进行滋事、擅自处分权利或者逃避法定义务。常见的情况有：

（1）限制对方的人身自由，聚众绑架另一方，甚至出现了在法院审理阶段公然抢人的现象。

（2）侵害一方的人身基本权利，以泄愤为目的对一方施行殴打，到其暂住场所或工作单位纠缠。更有甚者，因为离婚请求得不到准许，而对另一方实施家庭暴力，而受害人因为没有相应的法律制度而得不到救济。

（3）子女抚养方面，为争夺子女抚养权发生纷争，或逃避抚养义务把子女推给对方，甚至双方均不闻不问，即使夫妻双方均认可由一方抚养，抚养费的问题又是一个引发矛盾的导火索。

（4）一方对于财产处于失控状态时，另一方为了达到独自占有财产的目的，擅自对夫妻共同财产进行转移、变卖、隐匿，也有部分当事人出于怨恨和无望的心态，故意损毁财产，这些行为使夫妻共同财产处于不稳定状态。上述种种情况容易激化矛盾，司法机关因为没有法律的规定而不予处理，受害者只有自力救助，有些导致了恶性事件的发生（报纸上不时有不堪虐待而奋起杀人的报道），极不利于社会的稳定和发展。因此，摒弃事实分居，实行法定分居，并对分居的定义、主要理由、法律后果作出明确规定，可以规范当事人的行为，防止权利的滥用。

3.缓和夫妻矛盾、减少离婚 

离婚制度并不能解决婚姻危机所需解决的所有问题。当两个来自不同家庭、生长环境迥异的男女步入婚姻殿堂组成家庭后，在共同生活中发生矛盾、产生冲突在所难免。以双方的迁让、体谅来化解他们之间的矛盾固然是最佳之举，但当双方对抗较为激烈、互不相让、纠纷一时难以解决的情况下，以分居的方式缓和双方的矛盾未尝不是可取之举。例如有些夫妻感情虽已破裂，但因顾及子女的健康成长，只求分居，并不希望离异，还有些女性在夫妻不和时，虽不愿意继续共同生活，但出于传统观念束缚，并不愿意离婚。由于没有分居制度的规定，他们只能选择离婚诉讼，往往违背了自己的初衷。离婚意味着婚姻的失败和结束，而分居是给彼此一个重新审视和冷静反思的机会，体现出更多的人文关怀。寻求分居权应当是公民的正当需要和合法权利。

4、解决婚内强奸的界限问题

我国刑法的规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为，法律上并没有把妻子排除在受害主体之外。男女之间缔结婚姻关系，彼此之间确实产生了特殊的人人身、财产关系，但是这并不意味着丈夫就有了侵害妻子的特权，结婚证决不是允许一方侵害对方的通行证[4]。况且，夫妻间的同居并不是法律强制规定的义务，虽然夫妻之间除了爱情以外还有很多的同居理由，如为了金钱、名誉等，但是同居必须出于自愿则是法律界公认的，并不能通过法院强制执行。结婚证只是在法律上确定夫妻之间存在的是身份关系，夫妻之间人格是独立的、地位是平等的，丈夫违背妻子意愿，强行与妻子发生性行为，无疑应构成强奸罪。定罪的关键所在是丈夫有无违背妻子意志，也就是说如何掌握认定的界限问题。一般来讲，学术界大多数认定领取结婚证尚未同居的以及在离婚诉讼中，丈夫强行与妻子发生性关系，可以构成强奸罪。可这仅仅是婚内强奸行为表现出来的一部分，其他的如被法院判决不准离婚以后以及关系相当恶化的事实分居期间，妻子是否自愿外界无法进行判断，只有通过婚姻立法，建立一个制度，实现各个部门法之间的协调一致，方可解决刑法理论中有关丈夫一般不能成为强奸妻子的主体的缘由问题。对事实分居期间的妇女进行特别的保护，将此期间的妇女作为普通受害主体对待，则是相当有必要的。

三、构建分居制度的设想

构建分居制度，应借鉴大多数国家、地区的立法经验并结合我国的国情进行。

1.分居的程序

确立分居的程序，可采取行政、司法程序并用。通过公权确认法定分居起的是一种公示作用，与我国婚姻法关于夫妻约定财产制只有公示，效力才能及于他人的规定相映衬。和夫妻约定财产制公示一样，分居夫妻约定财产制公示的效力亦及于他人，对于与该宗婚姻关系存在财产关系的人来说，公示的最大好处就是使他们不因不知道婚姻关系的变化而作出失当的决策。

分居的宣告可以是单方面的，也可以是双方共同申请的。夫妻关系恶化但双方认为尚可挽救，就分居达成一致意见的，可以到婚姻登记管理机关或者通过公证订立书面分居协议。分居协议同时应当对子女的抚养作出妥当安排，自协议成立之日起，解除双方的同居义务。如当事人就分居问题不能达成一致意见，一方提出分居要求的，则可以向法院提起确认之诉，由法院裁决确认双方分居。这样，避免了当事人老是提起离婚诉讼，却因分居时间不到标准而屡屡被判决不准离婚的现象。

2.分居的确认

在合法状态下，人享有的自由权利完全可以对抗对对方负有的同居义务，通过法院已经对婚内强奸的案件作出的判决已经说明了这个问题。男女双方结为夫妻，并不意味着一方可以任意支配另一方的人格和意志。从保护基本人权的角度出发，分居是当事人的自由，法院也不能强制夫妻同居，当一方当事人请求进行分居确认的，应当从宽掌握，对方即使不构成离婚条件的错误亦可以成为分居的理由。更激进地说，既然当事人一方坚决要求分居或离婚，并诉请法院，表明其夫妻关系出现了矛盾与冲突，且难以调和，虽然双方均没有过错，只要一方要求分居，免除双方的同居义务，也合乎情理。对分居的请求，如法院调解不能和好或原告不撤诉的，只能判决夫妻分居。特别指出的是在提起分居诉讼和直接提起离婚诉讼期间，应视为当事人自然分居的状态，在此期间，当事人的权利义务与获准分居的权利义务相同。

3.分居的效力

确认分居的法律后果主要有：

（1）分居虽然不解除婚姻关系，但免除夫妻间的同居义务，且禁止已经分居的配偶之间发生无理纠缠，解决了家庭暴力以及婚内强奸的界限认定问题。法律既然设立了分居制度，那么分居期间的一切纠纷就不能用寻衅方式解决。不愿意与配偶同居的就有了摆脱对方纠缠的法律依据，如果一方及其家属纠缠，公安部门可以比较普通人之间的关系予以处理，而用不着考虑是家务事而无从插手。特别是在分居期间对一方采取暴力行为的，公安部门的处置就有了法律依据。而强行与妻子发生性关系则当然构成强奸罪，而且认定标准应当与没有婚姻关系的一致，法院在认定时只须稍加慎重。需要说明的是对于同居期间强行与妻子发生性关系的行为，不能构成强奸罪，因为法律给了当事人提出分居诉讼的救济途径，若妻子不堪忍受同居，应当通过确认分居的办法解决，或协议或诉讼，不提出的应当推定为愿意同居，彻底解决了认定婚内强奸罪的界限。

（2）分居期间，夫妻对子女的抚养义务当然存在。因为分居，子女必然要随一方生活，法官应当从可能给子女带来的精神和物质利益的情况下，确定子女暂由哪方抚养，决定对不与子女共同生活的一方所应当承担的养育义务，解决对不共同居住的子女探望时间、方式。既要防止一方逃避抚育责任，亦要对当事人行使亲权进行保护。

（3）分居期间适用分别财产制。虽然分居，但解除夫妻关系还是不确定状态，法院尚不能分割同居期间的共同财产和债权债务。仅仅对在各自身边的财产进行登记，交各自保管，并规定对自行保管的财产如发生灭失毁损须承担赔偿责任。分居期间的财产、债权债务则适用分别财产制，确定为个人财产、债权债务。

（4）夫妻分居期间的扶助义务仍然存在。根据婚姻法的规定，夫妻之间有互相扶助的义务，只要是婚姻关系的存在，相互扶助的义务就存在。分居期间，如一方生活困难或丧失劳动能力时，可要求有能力的对方提供维持生活的必要费用，数额由法官视具体情况和义务人的实际收入确定。对于无房居住的一方，有房的一方则应当无偿提供必要的住房（或单独房间），确实无法提供单独房间的，而无房一方个人收入明显低于有房一方的，有房方应当给予无房方适当的租房费用。

4.分居的终止

分居关系可以因为下列原因而终止：

（1）一方死亡，婚姻关系自然消除，分居当然自行结束。

（2）双方自愿办理离婚登记，彻底解除了双方的身份关系。

（3）因双方和好或矛盾的消除，双方自愿同居，分居状态亦可以结束。自愿恢复同居关系犹如办理结婚登记一样，是配偶双方的完全合意，故无须经过法院的宣告而终止分居。但结束分居状态，须在必要范围内进行公示。一般分为两种情况：其一是公证或者共同去民政部门登记，终止原分居协议或者判决。二是自行达成协议终止分居的效力，为了避免一方的胁迫，没有公证或去民政部门登记的双方的终止协议应当邀请两个以上没有利害关系的人在场见证或者是双方亲友代表共同见证。恢复同居关系的，没有特别约定的，财产关系以及对外债权债务恢复到分居以前的状态。这里存在的例外情况是，双方自愿恢复同居后，在较长的时间内（一般在3个月以上）同居关系稳定，而一方不愿意公证、登记或者自行协议终止分居的，另一方可以向法院提起确认终止分居的诉讼，由法院进行确认。必须指出的是在分居期间，双方自愿偶尔发生关系的，不能认为是恢复同居关系。

【参考文献】

[1]：史尚宽著《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年出版。

[2]：腾蔓、丁慧、刘艺著《离婚纠纷及其后果的处置》，法律出版社2001年出版。

[3]：李明舜主编的《婚姻法中的救助措施与法律责任》，法律出版社2001年出版。