论文摘要:新修订的刑诉法增加了第五编"特别程序",在"特别程序"中,将"刑事和解"作为专章"当事人和解的公诉案件诉讼程序"的内容进行了详细的规定,至此，刑事和解制度从在我法律层面上得以正式确立，新刑诉法的规定不仅提高了刑事和解制度的法律位阶,而且使之更具操作性。虽然刑事和解在新《刑诉法》中有了明确规定,但在实践操作中仍有许多问题亟待进一步细化和明确, 在刑事和解程序中，代表国家行使刑事司法权力的法官的行为定位、法官介入干预的适度性等,结合刑事和解案件的办理,对这一些问题进行了一些思考。

关键词：刑事和解  特别程序  行为研究

一、引言

随着新刑事诉讼法及其司法解释对刑事和解制度进行了专章节的规定，对于刑事和解在刑事司法理论和实践的探讨悄然兴起，有关于刑事和解的理论研究及其司法实践经验的总结也在不断深入。在运用刑事和解程序解决刑事司法实践问题过程中，基于司法实践的现实需要，其中不可避免地要涉及到刑事和解制度的程序价值取向以及刑事和解中法官行为定位等问题的研究。但就目前的理论研究和司法经验的总结而言，就刑事和解制度的价值主要是停留于其司法资源的节省、办案效率提高及社会矛盾的化解等宏观层面上的探讨。而从刑事和解制度的确立及在司法实践中的运用发展过程来看，无论是理论界还是司法实务界，都主要是承担着对刑事和解的必要性和正当性等价值的论证任务。在刑事和解程序中存在着利益的博弈，不管是哪一方当事人的妥协让步，刑事和解实质上是国家出于上述宏观层面的利益考量而做出的某种制度调整，是主导刑事制裁权的国家出于权力运行效率、成本及社会效果而作出的一种变通。因此，在刑事和解程序中，代表国家行使刑事司法公权力的法官，在面对国家公权力对私权利的让渡时该如何进行重新角色定位？法官在这一程序中该如何把握干预的适度性，法官的介入干预与传统的调解又有何区别？本文着重研究在刑事和解程序中法官行为，即涵盖了对上述问题的回答。

二、刑事和解的界定

就刑事和解发生的主体而言，刑事和解被称为"加害人与被害人的和解"，是该两个主体间在专门人员的主持和帮助下，通过加害人和被害人直接对话、协商的方式，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度（程序）。因此刑事和解一般只适用于加害人与被害人存在之间发生的犯罪，双方主体地位上是平等的。人与人之间为什么相互为害？最常见的原因在于许多人同时想要同一样东西，这东西既无法被共享，也无法分割，其结果就是它只能归属于强者，谁是强者呢？这就得由争夺来决定了。利益不仅仅限定在物质利益层面上，个体之间所发生的所有冲突和矛盾归根结底而言都是一种利益的争夺，犯罪的本质也是如此，国家公权力对犯罪的惩罚，从某种程度上来讲就是一种对利益的横平、调整。因此只有平等主体之间的纷争涉及到犯罪的问题时，才属于能够通过协商解决的问题，即属于刑事和解程序的范畴，而国家与个体之间的纷争则不属于刑事和解制度的范围。因此，从这一角度来讲，刑事和解实质上是国家出于上述宏观层面的利益考量而做出的种制度调整，是主导刑事制裁权的国家出于对权力运行效率、成本及社会效果的考虑而作出的一种变通，是一种基于对被害人私权利的保护而做出的一种国家公权力的让渡。在刑事和解过程中，加害人和被害人就犯罪的发生、犯罪对各自生活所造成的影响、犯罪人对犯罪的感受等问题进行相互讨论，并形成一致的解决方案来修复因犯罪造成的损害。

　　 在刑事和解尚未在我国法律上正式得以确立之前，对

于其界定在我国司法理论界亦是众说纷纭，有观点认为，刑事和解是指当事人之间对刑事责任问题达成的协议，被害人不追究被告人的刑事责任，而被告人则给予被害人物质赔偿。刑事和解是当事人双方之间的主动直接和解，完全取决于当事人双方，没有任何第三方的加入。另一种观点认为，刑事和解是指犯罪发生后，经过调停人的帮助，使被告人与被害人直接协商，解决刑事纠纷。其目的是为了恢复之间所破坏的社会关系，弥补受害人因此受到的伤害以及恢复被告人与被害人之间的和睦关系，并使被告人改过自新，复归社会。刑事和解需要第三方（非国家机关）加入调解，是被害人与被告人之间的被动直接和解。第三种观点认为，刑事和解是指犯罪发生后，经由司法机关的职权作用，被害人与被告人直接协商，促进双方交流，从而确定解决方案，目的是为了恢复之前所破坏的社会关系，弥补受害人因此受到的伤害以及恢复被告人与被害人之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新，复归社会。刑事和解是在司法机关的主导下，被害人与被告人之间的被动直接和解。

新刑事诉讼法第二百七十八条规定：双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其

他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。从该条文的规定来看，在我国法律正式确立的刑事和解程序中，刑事和解主体只能是加害人与受害人双方，其他第三者即使参加，也只能是处于协助地位，不能充当主体角色。对此一原则同样适用于司法机关，刑事和解中的司法机关如果过于积极地参与，甚至达到干预当事人意志或者强行要求当事人和解，那么这在某种程度上说就是司法机关违背程序规定的行为。因此，在刑事和解程序中首先确定好司法机关的地位，从而确立起刑事和解程序中法官的行为准则是首要关键的一个问题。

三、刑事和解中法官的行为

　　 前文我国理论界关于刑事和解的主要三种观点，其所争议的焦点在于是否应当有调停人介入，以及由谁来担任调停人。从我国刑事诉讼法律的规定和司法实践的需求来讲，刑事和解制度应当为当特定的犯罪发生后，经司法人员充当中立的调停人，使加害人和被害人直接商谈、协商如何解决刑事纠纷，被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人的谅解，当事人双方自愿达成和解协议，被害人同意或者请求司法机关对被告人依法从宽处理，司法机关根据和解协议不再追究加害人的刑事责任或对其从轻、减轻处罚的一种刑事司法制度。

在新刑事诉讼法出台实施之前，人民法院作为审理案件的司法机关介入刑事和解有《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下称《意见》）中的相关规定作为依据，但人民法院的介入程度为："对民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件，诉至法院后当事人自行和解的，应当予以准许并记录在案。人民法院也可以在不违反法律规定的前提下，对此类案件尝试做一些促进和解的工作"。但是，从当时这一规定出台和实施，人民法院的司法工作者还未真正的掌握和理解什么是"和解"，在某种程度上将"和解"等同于"调解"了。从字面上来看，"和解"与"调解",虽仅一字之差,但绝非是一回事。概括而言，在刑事和解的过程中,调解是和解过程中的一个步骤、一个环节,两者是包含与被包含的关系。

从最高人民法院的《意见》规定来看，人民法院作为审理案件的司法机关,并非案件的当事人,为保证案件审理的公正性,应当超脱于案件本身,从中立的角度来看待和处理案件,不宜过多地介入双方当事人之间的纠纷。在双方当事人达成刑事和解后,对和解协议记录在案。也即,法官不应直接对案件进行调解,而只能在双方当事人自行和解后予以准许且记录在案，人民法院也可以在不违反法律规定的前提下，对此类案件尝试做一些促进和解的工作。

然而,在司法实践过程中,进入到法院司法审判程序中的案件本身就说明了要求双方当事人自行和解的可能性几乎不存在,因此,在法院审理阶段,人民法院仅仅完全超脱于案件之外,只是建议双方当事人自行和解只能让新刑诉法所确立的这一新的刑事和解司法制度毫无实践价值可言。那么如何来解决与调和刑事司法的中立性、超然性原则与客观司法实践中要求的能动性的矛盾呢？在刑事和解程序中，具体承办案件、意欲通过矛盾化解的方式从而达到案结事了的法律与社会双重效果的法官该如何进行角色的重新定位？虽然新刑诉法确立了刑事和解制度，但是法律条文规定的较为粗泛，对于法官该如何在刑事和解过程中把握怎样的行为准则却未能也不可能进行详加规定。

通过司法实践经验的总结，对于法官在刑事和解中的行为准则或者说是应当把握的原则主要有以下几个方面：

第一，案件承办法官应当为需要化解矛盾的双方当事人提供一个和解的平台(包括自行调解、委托调解)。新刑诉法对此作了相关的规定:"听取当事人和其他有关人员的意见,主持制作和解协议书"。我们对"听取当事人和其他相关人员的意见"理解是承办法官要适度超脱司法中立性的约束，发挥司法的能动性,首先需要听取双方当事人的意见,了解案件发生的前因后果、双方产生和解意愿和达成和解意向的过程,掌握双方当事人对于案件的和解过程以及内容的态度，并根据案件的具体情况,可以单独进行,也可以召集双方当事人共同、当面进行,以促进双方当事人之间的互动沟通。

第二，案件承办法官应当为双方当事人做好充分的法律释明工作，为双方当事人自愿达成和解打下基础。双方当事人在缓和情绪之后，承办法官应当重新秉持司法的中立性原则，对案件的被告人、被害人进行相应的法律解释。从理论探讨的结果和我国刑事诉讼法对刑事和解制度的具体规定来看，刑事和解并不适用于所有案件（具体的案件范围亦有相应的规定），只适用在法院最终判决前被判断为有罪的案件，法律明确规定不属于犯罪的案件，不在刑事和解范围之内，因此，承办法官首先要将有罪判定建立在案件事实确已查清的基础上，并向被告人释明其要进行刑事和解的前提是对犯罪事实无异议且自愿认罪。而对于被害人则应当向其释明"对于达成和解协议的案件，人民法院可以依法对被告人从宽处罚"的法律规定。这一环节中的工作，都是承办法官所应该履行的程序性的要求，承办法官应当积极主动的向双方当事人进行法律释明工作，否则刑事和解有可能面临无效的结果。

第三，案件承办法官有对双方当事人达成的和解协议进行审查的义务。按照刑事诉讼法的规定，人民法院应当对和解协议自愿性、合法性进行必要的审查，包括:当事人双方是否自愿;加害方的经济赔偿数额与其所造成的损害是否相适应,是否酌情考虑其赔偿能力;被告人是否真诚悔罪并且积极履行和解协议或者是否为协议履行提供有效担保或者调解协议是否经人民法院确认;被害人及其法定代理人或者近亲属是否明确表示对被告人予以谅解;是否符合法律规定;是否损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益;是否符合社会公德等等。在这一环节中，承办法官不仅要进行上述相关内容的形式审查，还要对相关内容的真实性进行实质性的审核。

第四，案件承办法官应当在双方当事人最终达成刑事和协议之后，主持制作刑事刑事和解协议书。案件承办法官应当对双方当事人所达成的和解意向进行了解，之后召集双方当事人,主持制作和解协议书,协议书内容包括犯罪嫌疑人应当采取何种方式弥补对被害人及其他人所造成的损害及负面影响、被害人对被告人表示谅解等,并由双方当事人签名,作为和解协议的主持者,为凸显和解协议的自主性，人民法院及承办法官不宜在协议书上签字或盖章。在这一环节中，案件承办法官对于双方最终能否自愿签署协议不可再进行干预，即使双方当事人的任何一方对达成的共识提出了异议，承办法官此时亦不宜过多的进行介入，这亦是刑事和解程序中对自主性的明确要求。

四、结语

    新刑诉法规定的刑事和解是借鉴国外恢复性司法原则，创设我国刑事和解司法制度的大胆尝试，立法者看到了这一司法制度在矛盾化解、救济刑事被害人的私权利、促进社会和谐等方面具有深远的价值，才决定通过法律规定对这一制度正式予以确立。在司法实践中，刑事和解制度的运行还存在着许多亟需解决的问题，本文通过对这一新制度的具体执行者-刑事法官的行为研究，探讨刑事和解制度中法官的角色定位，厘清刑事和解程序中各诉讼参与人的关系，从而促进这一制度能在司法实践中得以良好运行，充分发挥其应有的制度价值。

参考书目：

①王一俊:《刑事和解》[M]，北京：中国政法大学出版社，2010年版。

②陈兴良:《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》[M]，北京：中国政法大学出版社，2003年版。

③刘东根:恢复性司法及其对我国刑事司法实践的借鉴[J];北京科技大学学报(社会科学版);2005年02期。

④宋英辉:《刑事和解制度研究》[M]，北京：北京大学出版社，2011年版。

⑤[德]伯恩特·许乃曼:《刑事制度中之被害人角色研究》，《中国刑事法杂志》2001年第2期。

⑥卞建林著：《刑事起诉制度的理论与实践》[M]，中国政法大学出版社1993年版。

⑦李茂春、李志强：《构建我国刑事和解制度之探讨》[J]，在《学习论坛》2005年第12页。