罗斯科·庞德在《法哲学导论》中指出：法理学的全部问题几乎都集中在一个焦点上--自由裁量还是严格规则。哈贝马斯《在事实与规范之间》中也指出：为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。作为司法者，法官应遵守三段论严格适用法律，以确保法律秩序及法律适用的统一性。但由于立法往往存在滞后和疏漏的问题，不能及时、有效地应对现实生活中出现的新情况新问题。为弥补立法的缺憾，更好地维护法的正义性，有的法官会选择"谨慎突破规则、大胆维护正义"，在特殊情形下谨慎地造法，也因此会引发争议。

一、案件争议：在形式违法与实质正义之间

法官应严格适用法律，但不应机械地适用法律。尤其是在高度转型期的社会，更应重视司法对制定法的检验和评判功能，重视司法将社会和法律的价值判断转化为法律技术问题。

（一）案情与诉求

2012年8月，万某起诉至法院请求判决在债务人姜某的遗产范围内偿还35000元，并由债务人姜某的妻子甄某对35000元借款承担共同偿还责任。甄某答辩称：姜某长期在外不回家，不知该借款的存在，不是用于夫妻共同生活，也不知道该借款的真实性；且万某与原告姜某之间有不正当关系，共同生育一子，故甄某不应承担偿还责任。

经审理查明，2011年9月23日，姜某向原告万某借款35000元。2011年12月25日，姜某意外死亡。

另查明，在姜某被侵害死亡后，姜某亲属另案作为原告起诉侵权人，获得赔偿70余万元。在该案中，万某对自己生育的孩子和姜某是否具有血缘关系申请作亲子鉴定，鉴定结论为万某所生育子女与姜某具有父子血缘关系，万某在另案中作为孩子的法定代理人参与分配70万元死亡赔偿金。

（二）分歧与审判

分歧。一种意见是妻子甄某承担偿还责任。根据《婚姻法》第十九条第三款：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。《婚姻法解释（二）》第二十四条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。甄某不符合上述两种例外情形，故应按照夫妻共同债务，共同承担偿还责任。另一种意见认为，本案具有一定特殊性，甄某、万某及死者姜某之间具有特殊的关系，属于立法之初未设想过的社会关系，不应简单适用法律，而应根据案情，合理分配举证责任，公平地认定是否属于夫妻共同债务。

审判。法院认为，原告与姜某之间借贷事实存在，本案被告作为姜某的法定继承人，应当在继承江建峰的遗产份额内承担还款责任，被告虽主张未继承遗产，但并不能排除其继承的可能性，故被告应在可能继承的遗产份额内承担责任。遂判决：被告甄某于本判决生效后10日内在继承姜某的遗产份额内偿还原告债务。判决后，原告万某未上诉，被告甄某上诉。后经法院释明，甄某自愿撤回上诉。

二、法理探析：法官造法的理论溯源

（一）正义的二分--形式正义与实质正义

考察案件审理是否公正首先必须看法官适用法律是否具有合正义性。而正义如普罗透斯似的脸谱，阴晴不定。正义在不同的案件情景中，可能会产生不同的判定标准。为限定正义在个案中判断的随意性，法官应首先忠于法律，严格执行法律，实现法律的正义，坚持基本的形式正义。形式正义要求尽量排除法官的自由裁量权，更应杜绝法官造法。

实质正义注重法律适用的结果，要求的是人与人之间的事实上的平等，为实现这一目的，宁可牺牲形式正义，实质正义的实现途径是把法律规范和具体的案件结合起来，综合考虑当事人的具体情况，在诉讼当事人之间实现实质正义，其实现途径乃是赋予法官以自由裁量权，灵活运用法律规范以达致实质正义。追求形式正义，严格执行法律，更多地是从维护法秩序的角度去考虑的。追求实质正义，赋予法官更多地裁量权，则是从维护法正义的角度考虑的，对法官维护公平正义提出了更高的要求。笔者认为，法律的价值是公正、公平和正义。为维护法的最高价值，法官可以在特殊的案件情形下开展法的续造活动，维护公平正义。

（二）案件的裁量--规则之治与法官造法

法官严格适用法律，实现了形式正义，也是规则之治的要求。法官为实现实质正义，突破法律，则会出现法官造法现象。在认可存在正义二分性的基础上，我们应进一步研究法官在特殊情形下如何把握突破规则的度。拉伦茨曾言，"在法官发现规范的过程中，忠于法律及追求正义两者并不冲突，毋宁是互为条件的。"只有在最极端的个案里，背弃实在法才是可能的。而这些极端的个案必须依靠法官的经验和法律知识去甄别、判断，进而选择突破规则的度。

关于夫妻承担共同债务，相关立法和司法解释确定了两种例外情形：一是夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务；二是夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。两种例外情形都不以配偶是否获益为要件，更不以夫妻关系紧密程度为要件。但上文案例即属于"极端的个案"类型，该裁判结论容易遭到立法质疑，但更能为广大群众以及案件双方当事人所接受。法官造法是以突破"形式合法性"为代价实现"实质合理性"。

（三）法律的衡平--利益衡平与调整

亚里士多德认为正义与衡平既非同属一物，亦非类属有别，二者之差异，不在其种类，而在其程度，而衡平的程度较高，因法律具有一般普遍性，不能适应一切情事，衡平在于补法律因其一般普遍性所生的缺点。之前的柏拉图也已指出，法律的一般性，若不借助衡平加以调剂，将如一个顽固无知的独裁者。如果机械地认为即使是"小三"借贷，也应按照夫妻共同债务处理，将使法设定的利益调整机制遭到质疑，也会使判决很难得到执行。从婚姻法解释（二）的立法意图来看，虽然夫妻另一方可能未从该举债中获益，但相对于债权人而言，夫妻双方在财产上仍是一个相对独立的集合体，夫妻承担共同债务能够更好地实现法益平衡。但当债权人是与夫妻一方有不正当关系、长期共同生活的万某，则要重新检视既有规定，调整规则导向，保护妻子合法利益，由死者姜某在其遗产范围内偿还万某的债务，从而实现新的法益平衡，维护法的秩序。

三、突破的进路：从解释论的角度出发

《威尼斯商人》中法官拒绝夏洛克行使要求割肉的权利，不采权利滥用的观点，而是依据契约的解释，否认其有此权利，具有特殊的意义。

一是遵从目的解释。而遵照文意解释，一般会得出夫妻共同承担债务的司法结论。按照目的解释，则可能得出不同的结论。本案中，夫、妻与债权人之间的利益关系、人身关系呈三角状。由于夫妻之间特殊的人身关系，作为债权人的第三人无法确定夫妻举债的目的，且夫妻之间互相转移财产也容易的多，所以立法更倾向于保护债权人利益，由夫妻承担共同债务。但在笔者所举案例中，第三人与夫的关系较为紧密、特殊，且共同居住、生育子女，其关系紧密程度甚至会超过夫妻之间的关系，夫妻共同偿还债务的基础丧失。因此，即使债务是真实，也只能由出具借条的夫妻一方偿还债务，裁判时可以结合立法目的作谨慎的突破。

二是调整举证责任。既然立法设定的情形发生变更，原条文不应再机械地适用，也应当重新审视举证责任问题。本案中，甄某只要举证证明在借条出具时期万某和姜某长期共同生活并保持不正当关系，即可视为甄某完成初步举证责任。证明甄某与姜某承担共同偿还义务的举证责任即转移至万某。由于万某与姜某生活在一起，并育有一子，万某所谓的"借款"用途、"借款"动机只有万某和姜某最清楚，妻子甄某是不知情的，让妻子甄某举证不属于夫妻共同债务显然违反公平原则和证据距离原则。因此，在甄某举证证明万某和姜某有特殊关系之后，应由万某进一步举证证明借款的具体用途，比如该借款是否用于死者姜某与万某共同生活所用、是否用于死者姜某的家庭支出等，对妻子也不应在严格地按照是否符合"两条例外情形"来审查。如果万某举证不能，不应认定为夫妻共同债务。在借条本身具有真实性的前提下，判决在姜某遗产范围内返还万某借款。

三是考虑公序良俗。法律的适用不应是超然于现实、民情的。夫妻双方互相有忠诚义务，婚姻中的一方与婚外第三者有不正当关系为社会道德所不容。且法谚有云：任何人不得从非法行为中获益。第三者与夫妻一方的同居行为，法律上是作否定评价的，刑法上甚至还规定了重婚罪。第三者与夫妻一方的同居行为往往具有隐蔽性和欺骗性，夫妻另一方并不完全知情，且第三者在"出借"时也对夫妻另一方的不知情是明知的。在本案中，万某对法院的判决结果并无异议，说明在某种程度上其本人也认识到在这种情形下不应让甄某承担共同偿还责任，这种认知与民俗民风是一致的。