2011年8月10日，原告与被告签订鱼塘转让合同一份，约定被告于2012年3月14日前将其所承包养殖的鱼塘的承包经营权及鱼塘附属的固定资产转让给原告。合同签订后原告按合同约定支付了定金，后因为鱼塘被发包方收回，双方合同无法履行，原告遂诉至法院要求按定金罚则判决被告双倍返还定金20万元。法院经审理查明，早在2011年2月，被告与鱼塘发包方的承租合同就已经到期，2011年3月后，鱼塘发包方曾多次通知被告停止养殖。原、被告签订合同后，发包方也对被告鱼塘的固定资产进行了评估，最终将被告的固定资产及养殖的鱼合计作价100万元收回。合议庭在讨论本案时，一致认为被告的行为属于无权处分行为，双方的合同未获真权利人追认、被告事后也未取得对合同标的物的处分权，故双方的合同应按无效合同处理。但对本案中无权处分致合同无效后，能否适用定金罚则分歧较大。

主流观点：不能适用定金罚则。

持此观点的法官认为：“无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力”。双方签订的合同为效力待定合同，被告在案件审理过程中未能提交证据证实其就合同标的物有处分权，其与原告签订的合同在未得到权利人追认前实质上是未生效合同，从实质上讲应属无效合同范畴。定金合同的独立性是相对的，只能永远依附于主合同，不可能独立存在，因而其没有绝对的独立地位，属于从合同。作为从合同的定金合同在主合同未生效时，不具有约束合同当事人的能力。

具体到本案中，因原告与被告所签订的合同不适用定金罚则，被告收取原告的定金应予以返还，但不是双倍返还。而是根据无效合同的返还原则，被告将其收取的10万元定金返还给原告。

笔者观点。

（一）定金的违约金性质决定其非必然无效。

首先，定金属于金钱担保，主要目的是担保合同债务的履行。从促使合同当事人积极而适当地履行债务，充分发挥担保作用的角度出发，可以说定金也是一种债务不履行的责任形式。

其次，在司法实践中，定金可分为成约定金、证约定金、解约定金、违约定金、立约定金，其中违约定金，指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金。根据《担保法》第89条、《合同法》第115条的规定，违约定金是一种法定的定金，在实践中运用的最为广泛，通常而言，如果合同当事人没有特别约定定金的种类，就应当认定为当事人约定的定金为违约金。

同时，《合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。由此，若将定金看作是双方对违约发生时损失赔偿计算方法的约定在理论上也并无不可。《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。由此，从定金的违约金性质来看，即使主合同无效，定金合同并非必然无效。

（二）一律认定定金合同无效会导致利益保护失衡。

关于定金合同的性质是实践性合同，已是共识，对此业界并无争论。《担保法》第90条后段规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效”。由此可见，定金合同是否生效是依定金是否给付而定的，而不是依主合同的效力而决定的。从这个意义上说定金合同具有相对独立性，虽为从合同，但其性质并不能完全依主合同的性质而定。对一份有效成立且生效的合同，若简单的因为学理上有主合同、从合同的区别而使其效力归于无效，显然不利于保护交易的安全，对按合同约定给付了定金一方的保护可能出现失衡。

无效合同一般是指当事人故意损害他人或国家、社会利益而签订的合同以及内容违法合同。而效力待定未获追认导致的无效合同是由于当事人一方的权利瑕疵引起，双方当事人主观上一般并无恶意串通、损害他人或国家社会利益的故意。认定效力待定合同无效后，如果一概认定该合同的定金合同无效，则给付定金的一方就不能向相对一方主张违约赔偿责任，只能向对方主张缔约过失赔偿责任。由于缔约过失责任，只赔偿信赖利益的损失，其保护力度明显低于适用违约责任的赔偿，所以对无过错一方将不能给予足够的保护。

合同签订时，收取定金的一方可能明知没有处分权，假借订立合同恶意磋商，以收取定金为名，套取、占有他人资金，也可能利用自己的优势地位，根据市场变化情况决定是否促成主合同发生法律效力。例如本案中，当真正的权利人对被告转包鱼塘不反对，但要求提高被告的承包金时，被告可能毁约；亦或被告也可能因为鱼塘承包金的普遍上涨而故意毁约；也可能因为真正权利人收回鱼塘所付的对价明显高于与原告所订合同的价款而故意毁约。即收取定金的一方可能利用自己的优势地位将缔约时的过失人为扩大、故意延伸，甚至合同内容履行完毕时，仍可能故意导致合同无效。

（三）确认合同有效但区别对待有利于实体公正。

由于违约行为的表现形式各种各样，法条中不可能面面俱到，详加规定，应当根据个案的具体情况，区别对待。如果收取定金一方违反诚实信用原则，未切实履行如实告知的附随义务，致使另一方的信赖利益或固有利益受到损失，且又基于的缔约时的过失行为继续扩大另一方的损失，则此时实际上存在着缔约过失责任与侵权责任的竞合，为了保护善意一方的利益，应当赋予其依缔约过失责任与违约责任分别要求赔偿的权利。

由于很难在实践中将缔约过失行为和违约行为所造成的损失清楚的区分开来，所以笔者建议不妨统一规定可以适用定金罚则，但赋予过错一方请求权，由承办法官根据双方当事人的过错程度、损失的大小根据利益平衡的原则决定定金惩罚的比例。

定金合同虽然从实质讲可归于无效合同的范畴，但并不是绝对无效的合同，而是一种相对无效是可以修正的合同。若因权利人没有采取补救措施或拒绝采取补救措施，致合同无效，则由于收取定金一方主观上并无故意，可以依其请求降低定金的惩罚比例。若因收取定金一方的故意、放任致合同无效，则应当根据定金罚则判决其双倍返还定金，以维护交易的安全，促进市场良好的发展。

本案中，原、被告双方签订合同时，被告明知自已的鱼塘已经承包届满，没有了处分权，而故意隐瞒事实。事后，由于发包方所给付的对价明显高于原告，所以被告主动配合发包方，将鱼塘交回。可见，被告对纠纷的形成应负主要责任，此时若判决被告承担缔约过失责任，对原告明显不公，也不利于规范交易秩序。但若判决被告双倍返还定金，又可能使双方利益严重失衡，考虑到原告在签订合同时，疏于审查，也有过失，所以本案以适当降低定金罚则适用比率为宜。