论文提要:

司法建议工作一直作为一项边缘化的工作存在于法院的各项工作中，对司法建议的研究工作也处于被冷落的境地。行政审判司法建议作为司法建议工作的必不可少的组成部分，其作用不容小觑。本文从行政审判司法建议功能的发挥角度对法律对其的定位、实践中的需求以及如何实现其功能等方面进行阐述，以求理论界的关注和实务界的重视，充分发挥这一中国特色事物的“物尽其用”。全文共7267字。

以下正文：

引言

“人民法院开展司法建议活动并非前所未有的新鲜事物。早在五十年代，我国就提倡和开展过这一活动。”[1]但对该课题的研究却呈边缘化趋势，较少受到主流法学理论的关注，与实践中对司法建议工作的日益重视形成鲜明对比。而行政审判中司法建议工作的成功实践优化了行政审判的外部环境，对促进行政机关依法行政发挥了巨大的作用。本文旨在通过梳理法律规定中和司法实践中行政审判司法建议的功能定位及分析其正当性和可行性，进而提出可行的司法建议功能实现的保障机制，发挥司法建议在行政审判中判决无法实现的功能，弥补裁判的功能缺位。

一、行政审判司法建议的功能定位

（一）法律上的功能定位—保障诉讼顺利进行

法律上对行政审判司法建议的规定是随着时间的变迁不断变化的，总体呈日益扩张趋势，目的就是尽可能的实现司法建议的本来功能。

行政审判司法建议最早出现在《中华人民共和国行政诉讼法》第65条第3款的规定中，该条规定：“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院采取……向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院……”因为该规定位于《行政诉讼法》第8章即“执行”这一章节，因而行政诉讼司法建议可以视为敦促行政机关履行生效裁判的一种执行措施，但却限制了司法建议在行政诉讼中的适用。然而在最高院发布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。根据该《解释》第59条的规定，判决撤销违法的被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时可以向被告和有关机关提出司法建议。该条规定较之于《行政诉讼法》第65条第3款具有明显进步，体现在一是将司法建议的发送对象扩大到被告，建立了司法与行政之间的沟通对话；二是将司法建议的发送时间提前到判决的同时，拓展了司法建议的适用范围。《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第１条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为”。这一规定不仅将行政诉讼司法建议的作出时间提前到了行政判决或裁定之前，而且还进一步拓展了司法建议的功能，有效的发挥了司法建议的作用。

（二）实证中的功能定位—参与社会管理创新

在行政审判的司法实践中，司法建议是否发挥了法律所规定的保障诉讼顺利进行的功能呢？笔者对亭湖法院2009年至2011年行政审判司法建议的梳理分析，揭示出司法建议在实践中作为行政审判权的拓展方式，有着迥异于法律规定的功能样态，主要表现在以下几个方面：

1、功能定位差异化。法律将司法建议功能定位于保障诉讼、督促裁判执行，实践中司法建议的功能主要定位于参与社会管理，具体主要包括对行政机关瑕疵行政行为、未履行法定职责行为、预防和化解行政争议等方面，而不仅仅是法律所规定的对拒不执行裁判行政机关的建议处分。实践中的司法建议的功能定位在最高院《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》如是说：“各级人民法院在审判活动中,发现有关单位在工作方法、管理体制、规章制度等方面存在重大问题，及时提出司法建议，有利于促进机关单位加强管理、堵塞漏洞、防范再犯、改进工作。”

2、适用对象扩大化。行政审判中的司法建议不限于不履行裁判的行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关，目前实践中，最主要的是是向被诉行政机关以及共同调处行政争议的行政机关提出司法建议，指出其具体工作过程中存在的问题和协调过程中需要相关部门予以协助的事项。其他的发送对象还包括其他行政机关和地方人大和政府。

如盐城市中级人民法院《加强行政审判司法建议工作暂行规定》中明确了发送司法建议的情形中已明确了发送的对象，主要有四类：1、被诉行政机关；2、不履行裁判的行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关；3、重大行政争议综合调处机制中涉及的相关行政机关；4、地方人大、政府。[2]

3、建议内容发展化。司法实践中的司法建议远超出法律规定中的处分或处理的内容，且已呈现出类型化的司法建议。我院行政审判司法建议的数量逐年递增，并且质量也日益提高。从最初的疲于应付的低产低质量，到如今层层审批的高产高质量，表明我院对行政司法建议工作的重视程度在日益增强。从行政机关最初对行政审判司法建议的抵触心理到如今的欣然接受，可以说行政审判中的司法建议已经成为反映行政机关依法行政情况的“晴雨表”。盐城市中级人民法院《加强行政审判司法建议工作暂行规定》中列举了八种具体的适用情形。[3]该规定的出现一方面体现出法院对行政审判中司法建议工作的重视，同时表现出行政审判司法建议的类型化趋势和内容的不断拓展。司法建议作为“配角的地位并不能掩盖行政诉讼司法建议的现实功效”，“就功能主义的立场而言大致有如下四种类型的行政诉讼司法建议：1、裁判引导型、2、裁判补充型；3、纠纷预防型；4、裁判执行型。”[4]

4、表现形式多样化。行政审判司法建议从最初的个案建议形式，呈现出从传统的建议书形式向多种形态拓展的发展态势，出现了“白皮书”、“蓝皮书”、“行政审判年报”等具有建议内容与效果的文书。之所以出现行政审判司法建议形式的多样化，主要是“行政诉讼司法建议作为贯彻能动司法理念的一种重要措施，正是通过对具体行政行为个案或类案的剖析，积极拓展行政审判的服务功能，切实推进依法行政，适应社会发展的现实需要。可见，能动司法观念的兴起预示着行政审判政策的重大调整，进而为激活司法建议制度、搭建司法与行政良性互动的桥梁提供了契机。”[5]

（三）嵌入与分离—发展的两难与最终路径选择

司法建议的弱强制力使得其功能的发挥在实践中大打折扣，所以在对待司法建议的态度上有着两种声音，一是赋予司法建议以强制力，充分发挥其功能；二是依然保持其弱强制力，对裁判仅起补充作用。“如果法律过于刚性，很容易引起反弹和抵抗，就会不断遭遇正当性的质疑，需要加强说明工作。正因为刚性规范通过民愤以及说服与舆论或公论发生联系，所以必然会出现针对社会反映而强调自我的临机应变，在反复的互动过程中逐步形成了柔性规范。”[6]如果赋予司法建议以强制力就背离了司法建议产生的初衷—对行政判决和裁定的补充功能。笔者认为当前要做的是司法建议的“这种弱强制力同样需要法律的保障，而不是不需要法律规制；和许多软法一样，司法建议的实施需要将规范的要求内部化。违反软法规范通常不能起诉或受其他形式的国家制裁（也称作外部制裁），但不能规避内部规则的制裁。”[7]司法建议的弱强制力的本质不应强行改变，也无法改变，否则司法建议就变成了“司法强制”了。因为司法实践中的司法建议“既是提升法官司法能力的‘课外作业’，也解决了行政判决书不能详尽阐述的难言之隐”，[8]已恰好发挥了其功能，只是因为司法建议配套机制的不完善一定程度上造成其效果的弱化。因此，当前要肯定司法建议参与社会管理创新的基本功能，进一步探索司法建议未来的变革之路，重视司法建议在立法、理论和实践层面的统一，给予司法建议应有的发展空间和功能的发挥空间。

二、行政审判司法建议实证功能实现的正当性分析

“行政诉讼是法院对行政活动的监督，这种监督依当事人申请而进行，是当事人不服行政机关行为的一种救济手段。”[9]行政审判的最初价值就是监督行政权行使，而行政审判司法建议的价值是根植于行政审判的价值。行政审判司法建议的正当性分析就是分析它的价值，监督行政权是其传统价值。随着社会经济的发展，传统的单一“控权论”逐渐被多重价值所代替，包括秩序、效率、公正、自由等等。自然，行政审判司法建议的价值追求也出现了“传统与现代”的结合，一是作为司法权监督行政权的需求；二是对当前多重价值追求回应而生的能动司法的内在需要。

（一）司法权监督行政权的创新

1、行政权必须受到司法权的监督

孟德斯鸠在《论法的精神》中言，“这是一个永恒的经验，任何具有权力的人都倾向于滥用权力，直到遇到限制时为止。”分权制衡是行政法治的内核，“西方宪政理论之下，司法权监督行政权是其权力配置的基本模式，权力相互制约和相互监督是法治的重要表现。”[10]我国《行政诉讼法》第1条：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”该条明确了我国行政诉讼的三重价值导向，即维护人民利益，保障行政机关依法行政，保证法院依法行使职权。但是不可回避的现实难题是仅仅依靠行政诉讼来监督行政权、推进行政机关依法行政是远远不够的，也难以实现期待的效果。

2、司法权对行政权监督“本土化”的需要

我们在移植国外的法律制度时总免不了探讨本土化的问题。因为法律移植的本体和受体不可能是完全一样的个体，必然存在各种“排斥反应”。笔者认为行政审判司法建议就是极具中国特色、也是行政法本土化的一个重要范本。

当前行政诉讼监督行政权有着较大的局限性，表现在因为法院财权依赖政府，无法真正摆脱政府的制约和影响，面对行政机关的“错误”不可能完全“铁面无私”。行政权的扩展与普通民众的矛盾一旦进入行政诉讼，应然的、规范的法律逻辑对法官而言往往让位于如何息事宁人，如何博弈各方利益，最好能做出皆大欢喜的裁量结果。对普通民众而言，行政诉讼繁冗的法律程序以及不尽如人意的诉讼效果无疑是耗时耗力，吃力不讨好，不如求助于政府的信访部门或者党政机关。最终的发展结果就是行政诉讼的日渐萎缩。如何改变这样的局面，让行政诉讼焕发青春？很多人认为通过提高行政审判的地位，通过法院人财物的独立来实现，但现实是难以企及的。所以笔者认为行政审判司法建议制度就是对当前状况作出的一个很好的“反应”成果。

（二）能动司法，参与社会管理创新的时代需求

法院作为构建和谐社会、维护社会稳定的一支重要力量，能动司法积极参与社会管理已成为一种共识。“司法能动主义的本意是指法院以实现实质正义为目标，当法院根据现实和个案情况形成的观点与那些立法、行政机关的法律政策冲突时，优先适用法院的观点，并以此影响立法和行政机关的决策。”[11]而在行政审判中是否强调司法能动，取决于司法权对行政权的审查力度的把握。“当前的行政诉讼模式，用一位学者的话来描述就是‘政治中的司法’，法定主义的原则依赖于法院在各种力量博弈中的自我限缩，司法建议书集中反映了法院的角色分裂，一方面本着其司法裁判角色，需要对进入诉讼的各类行政行为进行审查得出具有权威的结论；一方面因为权威的弱化，本着其社会和谐维护者的使命，有必要以公文等弱于判决书的表现形式委婉地对行政机关具体行政行为提出各类司法建议。”[12]当前“中国的行政诉讼注定了是一个多中心的司法图景，在这样的图景中行政审判组织的作为十分有限，如何在有限的空间里跳出优美的舞蹈，需要制度上的创新，如果说司法建议制度是其极具魅力的舞衣，那么司法能动主义就是其优美舞步的舞美设计。”[13]当前的司法建议工作已经成为法院参与社会管理创新的重要方式，是“为大局服务、为人民司法”的重要任务。

行政审判司法建议作为行政审判权的一种延伸，通过裁判外的方式维护社会秩序，引导社会规则的形成，从而参与社会管理创新，是时代的需求和召唤。

三、行政审判司法建议功能实现的保障

笔者认为，行政审判司法建议功能主要有三个：第一、促进依法行政；第二、节约司法成本；第三、维护行政相对人和利害关系人的利益。如何确保实现这三个功能，需要建立相应的保障机制，笔者主要从以下几个方面进行阐述。

（一）统一法律规定

在现行的法律法规中对司法建议的规定寥寥，在本文的第一部分已作了简单概述，在此不再赘言。那么如何对司法建议进行制度化构建，主要有三种声音：1、在《人民法院组织法》中作出规定：“人民法院在审判活动中，认为有必要时，有权向有关单位或部门提出司法建议；有关单位或部门对人民法院的司法建议，应当认真采纳，并负责回复。”[14] 2、修改三大诉讼法：“可以通过修改民事、行政、刑事三个诉讼法，明确规定司法建议的适用范围、被建议单位的回应义务以及对司法建议不作为的法律责任等。”[15] 3、制定单行的《司法建议法》。作为全国政协委员的汤维建教授提出了这一议案。

因为法律规定中行政审判司法建议与实践中的行政审判司法建议的功能定位的分离，造成实践中行政审判司法建议适用的困惑，因此在行政诉讼法中规定行政审判司法建议的条件、主体、类型等内容十分必要，修改现行行政诉讼法中对司法建议作为诉讼保障措施的规定；同时，在《人民法院组织法》中具体规定统一的司法建议的目的、主体、程序等内容。最后，有最高人民法院根据司法建议工作实践，对司法建议具体运作进行详细规范，保障充分发挥司法建议的功能。之所以采取这样的修法模式，是因为法律变迁有其路径依赖和惯性阻力，不能一蹴而就，需要循序渐进。

（二）明确效力属性

有人认为应该赋予司法建议以强制力，有人认为“司法建议只是人民法院作出的参考性的建议，没有法律上的强制力。”[16]笔者赞同后者的观点，因为行政审判司法建议本身不同于行政诉讼判决。行政审判司法建议的内容是在行政诉讼判决中无法表述和不宜表述的内容，是法院以外部人和法律专家的身份提出的建议，供行政机关参考，而非强制执行。如果赋予行政审判司法建议以强制力，可能会导致司法权滥用，可能造成司法权对行政权的侵蚀。因为我们从司法建议的发展历程来看，司法建议的真正价值就在于其针对性、有效性，而非强制力。目前呼声较高的是提高司法建议的执行力和实效性，如果仅仅以为通过赋予其强制力就可以实现上述目的，笔者是不赞同的。一个事物如果失去了其本质的东西，其将不成为其本身。笔者认为，要提高行政审判司法建议的时效性可以通过提高行政审判司法建议的质量，这才是能够让司法建议充分发挥其应有功能的有效途径。

（三）界定适用类型

苏州大学教授章致远认为，“从功能主义的立场而言大致由如下四种类型的行政诉讼司法建议：裁判引导型、裁判补充型、纠纷预防型、裁判执行型”。[17]江苏省法院2010年出台的《关于进一步价钱和规范全省法院司法建议工作的意见》，在“司法建议的提出”中列举了七种可提出司法建议的情形。[18]上述规定仅仅是指导性的意见，是在司法实践过程中的经验性归纳。但也有人反对将司法建议类型化，认为将司法建议的范围固定化，会失去司法建议灵活性的特点。笔者认为，将司法建议的范围进行类化，有利于司法建议的运用，并不会造成司法建议适用的僵硬化。笔者结合本院行政审判司法建议工作的实践，认为行政审判中的司法建议的适用主要有以下几种：1、被诉具体行政行为存在合理性问题的。这种类型居行政审判司法建议的主导，对行政审判工作具有必不可少的补充作用。因为囿于行政判决书中不能对行政行为的瑕疵和改进“畅所欲言”，行政审判司法建议正好可以弥补这一“缺憾”。2、群体性诉讼案件，需要相关行政主体全力做好协调工作的。在当下构建和谐社会的大环境中，法院迫于这种大环境的压力和化解矛盾的需要，对行政诉讼案件的协调尤为重视。但在行政判决书中无法书写这一内容，只能诉诸于司法建议。3、在审理某一相同类型案件过程中，发现若干行政执法主体在执法中普遍存在共性问题的。这种情况采取类案司法建议，对各相关行政执法机关提出司法建议，指出其存在的共性问题，推进依法行政。4、对某一时段行政案件进行总体分析。这种类型的司法建议是带有总结性、阶段性的全面的性质，非针对个案发出，现实中主要以“白皮书”、“蓝皮书”、“年报”等形式提出。5、有关行政主体拒绝履行法院生效判决、裁定的。这种执行性司法建议在实践中较少。因为行政机关对于法院的裁判一般情况下都能积极履行，或是通过其他合法途径维护自身的权益，而不会通过拒绝履行来主张。6、其他重大性问题需要提出司法建议的情形。

（四）建立适用程序

行政审判司法建议作为补充和配合行政判决、裁定等共同实现行政诉讼的功能的手段之一，其也需要科学、合理的程序。1、建立制作、审批、变更、撤销、备案程序。行政审判司法建议首先由案件承办人提出，经合议庭讨论决定，然后报分管院长提交审判委员会讨论审批，经批准签发后，报负责司法建议工作的部门备案。在司法建议作出后，如发现缺乏可操作性或其他不当，应予以变更或撤销，并及时通知相关单位。2、建立送达、督促、反馈、异议程序。司法建议作出后，要建立相应的送达和异议程序。除送达被建议行政机关或其他单位，必要时要抄送其上级主管机关或监察机关。要求接受建议的行政机关或其他单位在指定日期内作出反馈意见，以便督促被建议单位落实整改措施。同时要告知被建议单位异议期，给予异议时间，法院针对其异议重新审视发出的司法建议并做相应修改。3、建立回访、公开程序。如果被建议单位或其上级机关未对司法建议作出任何答复，法院要主动进行回访。了解被建议单位改进情况，征求其意见。回访程序由作出司法建议的合议庭来进行。回访程序可以采用定期和不定期相结合的方式，根据个案需要来确定期限的长短。另外，要建立行政审判司法建议的公开程序。可以建立司法建议的信息系统，输入司法建议的相关信息，比如司法建议的作出时间、内容、发送时间、反馈情况等等。必要时可以通过一定的媒介将直接涉及行政相对人或利害关系人的具有典型意义的司法建议公布，借助公众的力量来确保司法建议的落到实处。

（五）完善配套机制

行政审判司法建议功能的发挥，需要相关的配套机制来保障。笔者认为以下两点极为重要：1、考核激励机制。法院可以将司法建议的发出、督促、回访等情况作出考核内容，引入法官岗位目标考核体系。但是考核的标准要关注司法建议的质量和实效，而不能仅仅关注发送了多少数量，以此提高司法建议的质量和实效，真正发挥行政审判司法建议参与社会管理创新、促进依法行政的延伸职能。2、保障机制。行政审判工作不存在其他庭室的“案多人少”矛盾。但是要将一项工作从无到有、从有做到好，需要必备的人财物等硬件。同时还要通过媒体，加大对行政审判司法建议工作的宣传，取得被建议行政机关及其他单位的配合和支持，并通过社会公众的力量监督行政审判司法建议的落实。

参考文献：

[1]、谭兵：《论人民法院的司法建议权》，载于《现代法学》1986年第1期，第44页。

[2]、盐城市中级人民法院盐中法[2006]87号《加强行政审判司法建议工作暂行规定》。

[3]、（一）被诉行政主体败诉的案件，具体行政行为被撤销、部分撤销、确认违法、确认无效或责令被诉行政主体限期重新作出具体行政行为的；（二）被诉行政主体虽未败诉，但具体行政行为存在瑕疵，需要发送司法建议的；（三）群体性诉讼案件，需要相关行政主体全力做好协调工作的；（四）因被诉行政主体未依法参与诉讼而导致败诉的；（五）有关行政主体拒绝履行法院生效判决、裁定的；（六）在审理某一相同类型案件过程中，发现若干行政执法主体在执法中普遍存在共性问题的；（七）对某一时段行政案件进行总体分析；（八）其他应当发送书面建议情形的。

[4]、章致远：《我国行政诉讼司法建议制度研究》，载于《法商研究》2011年第2期，第73页-75页。

[5]、章致远：《我国行政诉讼司法建议制度研究》，载于《法商研究》2011年第2期，第72页。

[6]、季卫东：《程序与混沌的临界》，第196页，法律出版社，2008年版。

[7]、黄学贤、丁钰：《行政审判中司法建议制度的几个基本问题》，载于《苏州法学学报（哲学社会科学版）》2010年1月第1期第16页。

[8]、黄学贤、丁钰：《行政审判中司法建议制度的几个基本问题》，载于《苏州法学学报（哲学社会科学版）》2010年1月第1期第18页。

[9]、王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社，2007年12月第一版，第434页。

[10]、丁钰：硕士论文《行政审判中的司法建议制度研究》，第18页。

[11]、丁钰：硕士论文《行政审判中的司法建议制度研究》，第13页。

[12]、黄学贤、丁钰：《行政审判中的司法建议制度运行分析—以江苏法院为视角》，载于《行政法学研究》2011年第3期，第90页。

[13]、丁钰：硕士论文《行政审判中的司法建议制度研究》，第22页。

[14]、谭兵：《论人民法院的司法建议权》，载于《现代法学》1986年第1期，第46页。

[15] 、陶志蓉、王建宏：《司法建议回应率低的原因探析》，载于北京法院网2010年1月29日。

[16]、许宏波：《对我国司法建议制度的反思与重构--以构建和谐社会为视角》，载于《法律适用》2008年第1、2期问题探讨。

[17]、章致远：《我国行政诉讼司法建议制度研究》，载于《法商研究》2011年第2期，第73页-第75页。

[18]、这七种情形为：“1. 对可能影响经济社会发展大局的某一类倾向性问题, 需要积极加以应对的；2. 存在严重影响社会稳定的隐患, 可能引发群体性事件需要做好处置预案的；3. 对涉及劳动者权益、消费者权益等民生问题保护不力,需要有关单位和部门强化措施, 加以改进的；4. 发现国家机关、企事业单位和其他社会组织在管理体制、规章制度、工作方法等方面违反法律法规、规章或者有关政策, 或者存在重大漏洞的；5. 存在《民事诉讼法》规定的义务协助调查、执行的单位拒绝或妨碍人民法院调查、执行等行为或《行政诉讼法》规定的行政机关拒绝履行判决、裁定的行为, 需要给予相关责任人员组织处理或纪律处分的；6. 发现涉嫌违法或犯罪的行为而没有被查处的；7. 诉讼程序结束后, 当事人之间的纠纷尚未彻底解决的, 需要有关部门继续处理的；和其他有必要提出司法建议的情形。”