共同共有,指依一定原因成立共同关系之数人,基于共同关系,而共同享有一物所有权的制度。共同共有具有以下法律特征:1、共同共有是不分份额的共有;2、共同共有之发生以数人间存在共同关系为前提;3、各共有人对共有财产的全部享有平等的权利,承担平等的义务。共同共有关系的成立一般基于法律的规定,即法律直接规定为共有关系,夫妻财产共有关系是典型的共同共有关系。

房地产抵押是抵押人以其合法拥有的房屋建筑物和土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为,债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房屋和土地使用权拍卖所得的价款优先受偿。房地产抵押制度的建立是维护交易安全,保障债权最终得以实现的强有力手段。

夫或妻一方以共有的房地产为债务设定抵押所签订的抵押合同属于效力待定的合同。理由如下:

1、《中华人民共和国合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。从共同共有的法律特征我们得知,夫妻一方无权处分双方的共同共有财产。因此,只有当未签订抵押合同的一方追认抵押合同的效力或者签订抵押合同的一方全部取得共同共有的财产后,抵押合同方能生效,否则抵押合同无效。

2、最高院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第五十四条第二款规定:“共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效”。此时,抵押合同是否有效依赖于主张合同有效的抵押权人的举证,如果抵押权人能有证据证明未签订抵押合同的夫妻一方知道或者应当知道另一方以共同财产设定抵押则抵押合同有效,否则抵押合同无效。

通过上述,以夫妻共有房地产设定抵押,抵押权人应当尽到充分注意的义务,必须经夫妻双方同意达成一致意见,以夫妻双方作为抵押人,唯有如此才能保证抵押合同有效,从而达到维护交易安全,保障债权最终得以实现的初衷。