笔者手中有XXX第38号和XXX第2208号民事判决两案，均是民间修建房屋过程中因人死亡而导致的诉讼。前者由于检察院抗诉而进入再审，后者因一方当事人上诉而被二审改判。为什么类型相同、性质相同、情节大致相同（两案区别在于：前者是五户人家共同修房，死者是从高处摔死；后者是一户人家独立建房，死者被倒塌的墙压死）的案件，会形成三种不同的判决？对此，笔者认为有必要探析。

一、不同的案由，那个案由更确切。不同的判决将相同性质的案件案由分立为“人身损害赔偿”和“雇员损害赔偿”。

究竟那个案由更为确切。笔者认为，案由不仅是一个符号，实质上它反映的是案件的性质，在一定程度上决定着判案的方向、适用法律的选择和法律责任的承担。前者重点突出的是一方当事人对另一方的侵权，承担法律责任是由于遭受损害的一方因另一方的过错行为且过错行为与法律后果之间有直接的因果关系。而后者则反映了雇员为另一方工作所遭受的损害事实，承担法律责任则可能另一方没有过错，而仅是因为缘于法律或相应的规定。因此，案由定为“雇员人身损害赔偿纠纷”更为确切和直观，也便于适用法律的选择。

二、此类案件中一般能形成哪几种法律关系。民间修建房屋有以下方法，一是以民间“请工”形式形成的，即召集人与其他施工人员实行同工同酬，且报酬由建房人直接支付的情形。在此，建房人作为雇主，而承揽建房工程的施工人员则成为其雇员，雇主和雇员对外反映的是雇佣法律关系，而施工人员相互之间对内又构成法律上的合伙关系。二是以民间“包工”（即由一人承包工程，承包人与建房人达成承包协议，价款由承包人与建房人结算，承包人则支付被其雇佣的雇工工资）形式而构成的承揽关系。三是38号案件由于有五户房主，且房产各自独立，四户公推陈XX与瓦匠XXX协谈了工钱等事宜，因此，该案中五户人家或者合为一个主体形成如上所述的“请工”和“包工”，或者各自独立与公推的陈XX之间仅是委托代理关系，且这种代理不排除采用了隐名的方法。因此，此类案件有可能形成的法律关系有：

1、雇佣法律关系；

2、合伙法律关系；

3、承揽法律关系；

4、委托代理法律关系。

弄清当事人之间究竞为何种法律关系，对案件的判决十分重要，便于作出充分的判决理由，以避免自相矛盾而不能自圆其说的现象。

三、两案为什么会出现多种不同的判决结果，存在的问题在何处。笔者参与了再审案件的讨论和改判案件的评查，因而，看到了不同的三份判决书。38号民事判决是由召集人、死者、建房人三方分担责任（文中对责任的具体分担均忽略不论，因为在此更多的反映了初审法官的自由裁量权，对属于法官自由裁量权作出的责任认定，笔者始终坚持二审法官和评查案件人员均不宜改判和评论的观点，那怕这种裁量有失偏颇，否则将导致初审法官的无所适从）。2208号一审判决将召集人确认为承包人即雇主，将死者确认为被雇佣人即雇员，判决雇主，雇工分担责任，但同时又判决建房人承担连带责任。二审法院则否定了召集人与死者之间的雇佣关系，改判为由建房人作为雇主与死者分担责任。笔者认为，除上述三种判决方法之外，还可以判决死者、建房人、所有的施工人员即全体合伙人分担责任。但不论怎样判，首先是要查明事实真相，其次是要厘清法律关系，再次是寻找相应的法律依据和相关规定。而其中查明事实、厘清法律关系最为重要，查明事实是确定法律关系的前提，确定法律关系才能确定如何让当事人承担法律责任。不同的判决方法反映了一个现实问题，即法官经常会遇到争议较大、各有道理、难以厘清的问题，对此类判决，很难区分对错，也不应该简单的以对错区分。笔者之所以分析此类案件，目的只有一个，通过比对，看看我们的判决是否存在以偏概全，挂万漏一的现象。

四、现有判决存在的问题。

问题1，在上述案件的判决中，承办人均疏漏了对房屋层高的交待，此类案件交待房屋的层高绝不是可有可无的东西，因为，房屋的层高直接关系到对施工人员的要求和法律适用的选择。超过一定高度（一般为三层）要适用《建筑法》的要求，施工队伍必须有资质，必须订立建筑合同。

问题2，38号案判决，既然确定了召集人与其他施工人员同工同酬，没有与建房人构成承揽关系，而是与建房人构成雇佣关系，那么，就应当确定全体施工人员之间的关系是合伙关系，就应当按照法律对合伙的规定让合伙人共担相应的法律责任，而不能让施工人员中的召集人一人承担责任。由于该案一审和再审均确认了召集人在施工中存有管理上的不当行为，那么，按照2001省院民事审判工作座谈会议纪要《关于村镇建房中发生损害的赔偿》规定第二款第（2）项的规定“召集人对建造活动进行指挥、管理，由于指挥、管理不当造成伤亡的，建房人在承担赔偿责任后可向召集人追偿”。因此，一旦建房人提起诉讼，判决其胜诉也就成了必然的结果，因为，一审和再审判决已经查明了“事实”且下了自己难以更改的结论。

问题3，2208号案，既然一审判决将召集人确认为承包人即雇主，将死者确认为承包人的雇工，判决雇主，死者分担责任，建房人承担连带责任。也就是讲，判决实际上确认了建房人与承包人之间构成的是承揽关系，既然是承揽关系，那么建房人作为定作人凭什么要承担连带付款的法律责任？判决书讲的判决理由是由于建房人请了没有资质的工匠。但即使依据2001省院民事审判工作座谈会议纪要“关于村镇建房中发生损害的赔偿”规定第二款第（1）项“建造活动由他人承包并由其寻找人员，安排施工，施工人员发生伤亡的，承包人作为雇主承担赔偿责任”。

问题4，2208号案，二审法院以证据不足为由否定了召集人为雇主的身份，改判由建房人作为雇主承担责任，其依据是2001省院民事审判工作座谈会议纪要《关于村镇建房中发生损害的赔偿》规定第二款第（2）项的规定“……由不具备法定条件的个体工匠施工的，……建房人应当承担赔偿责任”。在此,笔者难以理解的是,请不具备法定条件的个体工匠施工的建房人，在损害事实发生后要承担责任,为什么明知自己没有资质却还去修建房屋的工匠们却不要承担法律责任? 建房人请所谓无资质工匠的过错行为与施工中发生损害的事实之间有直接的因果关系吗?请了有资质的施工单位就不发生损害的事实了吗。况且，建筑法第八十三条第三款明确规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”也就是讲，如果所建的房屋是低层建筑物，那么，对建筑队伍、人员就没有资质要求。建筑法的这种规定是符合农村建房历史惯例的。反之，笔者认为省院对“在村镇进行各类施工活动的个体工匠，应当依法办理资质审批手续…… ”的相关规定是不切实际的。

理由是：

1、据笔者询问主管建筑的相关部门，我国尚没有建立对农村建筑工匠进行资质确认的机构。你没有的怎么给人家？你不能给人家的，又怎么去要求人家做到。

2、农村低层房屋的修建，有资质的建筑企业农村居民请不起也难以请到；

3、断绝了许多有建筑手艺但没有资质的工匠们的谋生之路，这些工匠是确保农村居民得以“安居”的保障。

4、在中国农村，一到二层甚至三层的楼房百分之九十以上就是这些没有资质但有实实在在建筑手艺的建筑工匠俗称瓦匠或泥水匠的人建造的。

 五、在什么情况下，才可以判决没有过错的建房人以受益人承担法律责任。民法上所称的受益人，是指没有法定义务和约定义务的人，也就是讲，受益人不是侵权行为人，其本身没有过错，仅因为受害人遭受损害的事实使其得益。让受益人承担责任的理由，与民法上的无因管理有许多共同之处。在此，如果建房人作为雇主在没有过错的情况下如何让其承担责任，要符合以下条件：1、有损害的事实存在，建房人本身无过错，不是侵权人；2、有损害的事实存在，但不能确定侵权人；3、有直接侵权人，但侵权人没有赔偿能力。由此可见，让受益人承担相应的法律责任是严格的条件限制的，适用的是“公平原则”，是补偿而不是赔偿。

综上所述，上述案件的判决，除承办人没有全面把脉好不同法律关系的处理，误入以偏概全进而导致疏漏外，某些脱离实际的意见和规定，也是造成此类案件判决不一的原因。