目前，保险公司在与投保人签订保险合同时，无一例外地均使用格式合同条款。在有关人身保险，尤其是在机动车强制险与第三者责任险保险合同中，格式合同中对有关医疗费用的赔偿均会约定要求是医保内用药，也就是说医保外用药不予赔付。如机动车第三者责任保险条款第二十五条规定：“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定。不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任”，机动车交通事故强制责任保险第九条、第十九条、第二十一条也有相同的规定，如第十九条规定：“ 保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。因此，保险公司在对受害人的医疗费用赔付时，会对伤者的用药情况进行审查，对其中的医保外用药予以剔除，不予理赔。对于这一规定，实践中争议较大，一是伤者认为用药是医院的事，伤者并无决定权，现保险公司将此费用推到车主或伤者身上不公平，有违保险之目的，二是车主亦认为自己无权决定用药情况，保险公司是故意减轻自己责任，加重车主责任，该条款应为无效，三是法院在处理时，对此也有分歧，有的认为这是合同当事人的自主约定，应按合同约定执行，有的则认为保险合同的约定超出了合同当事人的权利义务范围，是为他人设定义务，违反了合同原则，应为无效条款。因此，对这一问题进行探讨，规范保险理赔，很有必要。

一、保险合同的性质

保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，属于合同的一种，受《中华人民共和国合同法》调整。对于保险合同的性质，一般认为，保险合同是投保人和保险人双方的法律行为，构成双务有偿合同，另外，保险合同由投保人与保险人约定而成的合同，合同当事人是投保人与保险人，但保险合同的受益人可以是投保人，也可能是投保人指定的第三人或不特定的第三人，因此，保险合同又是为第三人利益的涉他合同，也就是说合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务，它包括为第三人利益的合同与由第三人履行的合同（《合同法》第六十四条、第六十五条）。为第三人利益的合同指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同（崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第30页）。如上所述，保险合同的当事人是保险人和投保人，受益人却可以不是投保人而是第三人。根据保险合同的性质，其又具有以下几个特征，一、保险合同为诚信合同。对此，甚至有许多学者认为保险合同为最大诚信合同，认为最大诚信原则是保险法的基本原则（覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社2002年版，第354页）。保险人的危险负担，很大程度上依赖于投保人的诚实和信用。正是有此特征，法律要求从事保险活动以及与保险有关的活动，应当遵守诚实信用原则（《保险法》第五条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”）二、保险合同为格式合同。格式合同在不同的国家和地区法律上的称谓不同，在德国法上称为一般交易条款合同，法国法上称为附合合同，英国法上称为标准合同，我国台湾地区称为定型化契约，是指当事人为了重复使用而预先拟定，在订立合同时对方当事人不能与之协商的合同（王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法律出版社2004年版，第468页）。现代保险业的发展，已经完全实现了保险合同的格式化。投保人在申请保险时，最多只能决定是否接受保险人出具的保险条款，而没有拟定或者充分磋商保险条款的自由。所以保险合同是典型的格式化合同。　三、保险合同为射幸合同。射幸合同是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同。因保险事故或者给付保险金的条件的发生的不确定性，投保人和保险人的利益丧失，表现为一种机会，所以，射幸合同又叫机会性合同。

二、合同当事人可否为他人设定义务

合同是发生在当事人之间的一种法律关系。合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体、内容、客体三个要素组成。合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人，由于债权人和债务人都是相对的，合同债权又称为相对权。合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系（如物权法律关系）的重要特点，在于合同关系的相对性。所谓合同关系的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。尽管合同的相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容，且广泛体现在合同的各项制度之中，但概括起来，其主要包含如下内容：

1．主体的相对性。是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的人，不能依据合同向合同的当事人提出合同上的请求及诉讼。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求或诉讼，而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。

2．内容的相对性。是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中，合同内容的相对性还表现为一方的权利就是另一方的义务，另一方承担义务才使一方享有权利，权利义务是相对应的，因此权利人的权利必须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。从合同关系内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则：

第一，合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生约束力。但随着现代产品责任制度的发展，许多国家立法扩大了产品制造商、销售商对许多与其无合同关系的消费者的担保义务和责任。但承担此种责任，也必须有法律的特别规定。

第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一般来说，权利会给主体带来一定的负担或使其蒙受不利益。如果合同为第三人设定权利，则在第三人未明确表示反对的情况下，法律推定此种设定是符合当事人的利益。但合同当事人约定的为他人设定合同上的条款是无效的。在实践中，即使当事人一方与第三人之间存在着经济上的利害关系（如长期供货关系等），也必须在征得第三人的同意后才能为其设定义务。??

第三，合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力，一般合同之债主要是一种对内效力，即对当事人之间的效力，但是，法律为防止因债权人对债务人的财产的不当减少而给债权人的债权带来损害，允许债权人对债务人和第三人的某些行为行使撤销及代位权，以保护其债权，这两种权利的行使，都涉及到合同关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力。因此，合同的保全也可以看做合同相对性的例外现象。

3．责任的相对性。所谓责任的相对性，是指违反合同的责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。《合同法》第109条和第121条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般原则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任；我国《合同法》第121 条对此已作出了明确的规定。第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同当事人。其他人因不是合同的主体，所以，债务人不应对其承担违约责任。

因此，根据以上所述，合同的当事人除非有法律明确规定外，是无权为合同之外的第三人设定合同义务的，合同之外的第三人也无权对合同当事人主张权利。

三、该条款是否为他人设定了义务

在机动车保险中，无论是强制责任保险，还是第三者责任保险，在保险公司提供的保险合同，均是格式合同，其中均有对伤者的医疗费用要求按照国家基本医疗保险的标准核定赔偿金额，也就是说医疗费用中的用药情况应当符合国家基本医疗保险的标准，否则，对医保外的用药则不予赔偿。这个规定要求医疗机构在治疗时用药应当符合国家的基本医疗保险标准。那么，谁对用药情况具有决定权？伤者是遭受交通事故后，均按就近原则送往当地医院，由医院对其进行救治。医院在救治过程中，只根据伤者的伤情等情况决定治疗方案和用药，并不征求伤者、保险公司或者车主的意见，其用药的依据主要是伤者的伤情，同时，有的医院受利益驱动的影响，在同等情况下，或者甚至追求利益，专门选择医保外的用药来给伤者治疗。因为医保外的药物有的疗效一般要优于医保内的药物，但其价格也较高，相应的利润也较高，成为治疗机构选择医保外用药的原因之一。

根据保险合同的约定，伤者的用药标准应是合同约定的条款之一，根据上述所述，履行该义务的应是治疗机构，治疗机构在选择用药时应当按照基本医疗保险的要求确定合适所用药品，伤者、车主或者交通事故处理机构等均无决定权。同时，提出这项要求的是保险公司，也就是说是保险公司为治疗机构设定了义务，只有这样，保险公司才能对伤者的用药合理性予以认可，才能按合同约定履行赔付义务。但在这里，医疗机构并不是合同的当事人，因此，也就是说，保险公司作为合同当事人为合同外的第三人设定了义务。

四、该条款是否应向投保人明示

1、机动车辆保险合同中增加免责条款的内容是格式条款。当前我国机动车辆保险合同条款都是依法经批准并事前制定好的固定的格式。《中华人民共和国合同法》对格式合同包括格式条款进行了全面、整体的定位和规定，第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此规定是对格式条款的内容及拟定者的义务加以规范，提请注意必须达到足以使相对人注意到其免除或限制其责任条款的存在，该项义务的履行必须是在合同订立完成之前。格式条款必须体现和确立公平原则，确立当事人之间相应的权利和义务，保护格式合同中处于弱势的一方当事人的权利，限制制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人权利限制的盘剥。机动车辆保险合同中增加免责条款的内容是保险人未与投保人协商，单方决定的，而且长期和重复，并针对不特定的投保人使用，因此，机动车辆保险合同中增加免责条款的内容是格式条款。

2、增加责任免除条款未明确说明的，违背了保险合同的公平、诚实信用原则。保险合同是最大诚信合同。“最大诚信原则”既是对投保人的要求，也是对保险人的要求。按照该原则，投保人必须如实向保险人就保险标的的危险状况等重要事实作诚实的口头表达或书面陈述；保险人必须向投保人就保险合同的内容，特别是保险合同中约定的有关保险人的责任免除条款向投保人作出明确说明。因为投保人对保险业务比较陌生，有可能不知道免责条款的存在，或者不了解免责条款的法律意义，保险人应当采取合理方式提请投保人注意责任免除条款或者限责条款。如果保险人事先不明确说明，就违反了保险法的诚实信用原则，同时也违背了投保人投保的初衷真实意思，只有保险人向被投保人明确说明，使投保人明确其投保的法律后果和法律意义，由投保人作出选择决定是否投保，只有这样才能真正反映投保人的真实意思。否则，违背了保险合同的公平、诚实信用原则，也违背了投保人投保的真实意思。

因此，作为保险合同中的免责条款，保险公司在与投保人签订保险合同前，应当向投保人作出特别提示，正确解释条款内容、含义、要求及后果等，以便投保人能够正确理解、合理选择。亦有人认为，在保险条款中，该条内容不在条款中责任免除的段落之内，因此，其不是合同的免责条款，保险公司也无需履行提醒、解释之义务。这一理解应有偏颇之嫌，因为我们确定合同条款是否属于免责、是否属于格式条款，并不是从从在合同中所在位置来确定的，而是应根据其内容、要求来分析判断。表面上来看，此条不在保险合同的责任免除段落内，内容也非完全的责任排除，但其实质上就是对医保外的用药免除赔偿责任，加重他人的责任承担，因此，其实质上仍应是责任免除条款，应当按照格式条款中有关责任免除条款的规定，履行提醒、解释的义务。

五、医保外用药的审查权

保险公司在赔付时，都会对伤者的用药进行审查，来确定其中是否有医保外用药，以及医保外用药的价值，以将其总值从医疗费用用中扣除。保险公司的审查，一般由其内部成立的专门机构、人员负责，这样就产生了审查的合法性问题。因为，保险公司本身就是赔偿义务人，其对伤者的用药进行审查时，不能保证其客观、公正，另外，对药品价格不同的医疗机构定价不尽一样，保险公司有时依据自己掌握的价格信息确定扣除药品的价值，会与伤者所支付的实际费用不符。这就涉及到谁有权对是否属于医保外用药以及其价值进行合理审查的问题。

因为该费用涉及到伤者、车主、肇事人、保险公司等几方当事人，该费用关系到上述人员之间合理分担的责任，如果各方当事人对保险公司的剔除不表异议，则可依此确定，可如果对其剔除范围、价格等产生了异议，由谁进行审查，则成为争议焦点之一。保险公司作为利害关系人，其肯定不能作为审查人，其他的一是没有专门知识，二是也是利害关系人，当然也不能审查，这就需要确定一个合理的审查机构。如果在诉讼中产生的争议，可以通过委托专门鉴定的方式来解决，如果没有诉讼，则应由交通事故处理机构委托有关专门机构，或者争议各方一致认可的专门机构，来对此进行审查，同时，根据伤者的用药实际价格合理确定医保外用药的具体金额。

六、医保外用药的责任承担

由于保险人在订立保险合同过程中处于优势地位，并有较丰富的实践经验，可能事先拟订一些不利于被保险人的格式条款，为保护不特定多数投保人的利益，要求保险人对保险合同条款有说明的义务。根据保险法第十七条（新修正为第十八条）规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”如何认定保险人是否已经尽到了“明确说明”的义务呢？2000年1月21日最高人民法院法研[2000]5号的批复对保险法第十七条（新修正为第十八条）规定的“明确说明”应当如何理解的问题进行了司法解释，该司法解释指出：这里所规定的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。根据最高人民法院的司法解释，明确说明必须符合两个条件：第一、在保险单上提示投保人注意；第二、对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。因此，保险单正面上明示告知栏内的内容只能认定为在保险单上提示投保人注意，符合第一个条件。保险公司仅凭在保险单上的特别约定和明示告知内容，不足以证明尽到了明确说明的义务，因此，该免责条款不产生法律效力。因此，如果保险公司没有依法尽到相应的明确说明义务，该免责条款则无效，则应由保险公司在保险合同约定的赔偿限额范围内赔偿伤者的医疗费用。如果保险合同依法尽到了明确说明义务，则应依保险合同约定，医保外用药保险公司不予赔偿，该费用则要由交通事故的当事人根据事故责任依法承担。

这是以格式条款的形式来确认该条的效力，产生不同的赔偿结果，但如果以合同为他人设定义务的角度来看待，则又会出现不同的认识和结果。一是该条的效力，设定的义务能否成立，二是与格式条款的认定及效力产生了冲突如何解决。如果站在合同法角度来看，在无法律明文规定的情况下，合同当事人为他人设定的义务应为无效，但也有人认为，这一义务的设定来源于机动车强制保险条款，但我们应当看到，强制保险条款制订者是保监会，其制订的规范只能作为行业规范，指导本行业的业务操作，不能具有普通约束力，其作出的这一限制没有明确的法律依据，在机动车强制保险条例中也找不到相应依据，只是要求医疗机构根据诊疗规范实行救治，保监会在此作了扩大解释，其目的是为了维护本行业的利益，因此，应当认定其为他人设定的义务条款无效。否则，会导致医疗机构滥用药物，加大伤者、车主等人负担，扩大损失，不利于保险行业的规范和对伤者的保护。

七、立法建议

实践中，保险公司对此的说明方式均以在保单正面加注的形式来作为提示、告知的方式，基本没有另行以书面或口头方式告知的做法，从法律要求来看，这显然不符合法律规定的明确说明方式，也就会导致相应的条款无效。这既造成了保险人与投保人、受益人之间的矛盾，也给法院审理带来不便，造成法律适用的不统一，影响着法制的权威。同时，诊疗机构作为是否适用医保内药物的决定者，如果其违反诊疗规范，随便用药，任意使用高价药物，但后果却要伤者或者车主承担，也有失公平，不利于医疗行业的健康发展。因此，应当对保险立法加以细化，如果确需对用药范围进行规范限制，则应对明确其具体含义、适用要求，同时，应当在其他规范如医疗规范中对此亦作出相应规定，以保证这一规范能够得到真正意义上的执行，要让有资格、有义务的执行人来履行规定义务，要让职责相应，避免要求类似上述的受害人无权决定是否遵守保险约定、但又要作为后果承担者的尴尬行为出现，有损失于法律的严肃与执法的统一。