浅论法律与道德
作者：陈金平 发布时间：2009-11-16 浏览次数：1119
内容摘要:法的正当性作为人们从事一项法治事业的前提,是法治生活形成的重要因素。道德的标准作为正当性的来源,需要良法为目标,不可以过高的道德要求，致使法律虽为善法却无法实现。道德体系划分为个人的抱负道德,人类的共同道德,特定共同体的特殊道德,特殊道德界定为有序型道德与改善型道德。以共同道德与有序性道德,必要的改善型道德构成法律正当性评价的层次有别的综合标准,促使法律在保持最低限度的正当性的同时,不断完善以期法律义务成为人们自由之道德义务。
关键词: 道德 义务 正当性 共同道德 特殊道德 改善型道德 有序型道德 善法 良法
在理想层面，法律的生命在于人们的服从，法治的追求在于法的信仰。在现实层面中，在任何一个以法制作为目标的现代国家，法律的不违反是常态。所以，理想与现实似乎有通路：法制的理想的可欲性从并不完美的现实中可以找到部分的支持。但法律的不违反并不等于人们是出于对于法本身的认识而产生的自愿服从。即使出于对法的认识，也并不就是对于服从法律这种法律义务有充分的自愿的认同。我们可以看到，法律的不违反可能只是并不知晓法律的民众在服从另一行为模式的时候的副产品。比如一个不知道法的文盲却是一个道德高尚的人，从而一生都是以道德行事，同时行为上表现出遵纪守法。如果一个人即使知晓法律，但他可能是出于法律背后的潜在强制力的畏惧，或者是处于对于违法的利益与损害进行成本收益的计算而得出守法的结论。但无论前者或者后者，都无力表示法律已经具有生命力，尤其欠缺法制的信仰层次的效果。仅仅是另一套行为模式与价值观念的副产品或者仅仅是基于功利计算和强力畏惧的作用结果，法律显然不会也不应满足于这种附属地位与消极状态，尤其在人类发现法治是目前所能够选择的最好的秩序维持模式，法律愈来愈处于变动不居的世界的中心的趋势下。而获得人们的内在奉行，首先的前提是法律的正当性，而道德无疑是一种途径。如果法律不具备正当性的支持，我们无疑会给自己的自由造一幅枷锁；我们并不是将服从法律作为一种正当的事来做。服从是一种事实，但我们不能满足于这一行为，而必然追问我们为什么要服从的价值所在。
正当的事是一种道德意义上的用词,代表价值评判。法律自己绝对无力为自己提供这种正当性的辩护基础,因为评价需要标准,这种评价标准可以提供对于法律的批判。如果法律符合这些标准,服从法律才可以获得正当性,他才足以成为一种道德义务。而复合的程度越高，法所具有的正当性愈高。“义务”在道德与法律中都是一个关键性概念。他的中心思想就是因为某事是正确的而必须去做它。法律义务成为道德义务,这是法律的目标,也是人们应当服从他的前提。“假如没有服从法律的道德义务,那就不会有什么堪称法律义务的东西。”[1]如此，这些标准必然来自于道德。
道德是什么这样一个本体论的问题有诸多答案。博登海默认为道德“就是要通过减少过分自私的影响范围，减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐”。[2]米尔恩则将道德视为“道德是由美德、原则和规则所组成，人们有义务培养美德并将其付诸实践，有义务依原则行事，有义务遵守规则”。[3]但他们都承认道德的社会基础。道德体系的建立是一个共同体建立所必需的起码条件的强烈愿望所致。无论是一个国家，宗教，民族，家庭乃至社会组织，作为一个共同体，必然有各自的基本构成条件。“（道德）他不是达到社会生活的一种手段，倒不如说它是卷入社会生活之中的事物的一部分。”[4]从社会学的个案来说，
道德并不是单一的形态，如果从主体来分，他有社会道德与抱负道德之分。抱负道德是指每个人内心要求自己以一种对社会负责的态度发挥自己的潜力，从分发展自己的创造才能，从而获得幸福和满足。借鉴富勒的观点，称之为“抱负道德”，适用于个人对于自我的关系，解决个人生活的问题。[6]我们可以看到在这种道德的激励下，圣徒与英雄在每一个社会都存在。他们比社会一般道德的要求贡献更多，但并不构成社会一般形态。而在社会普遍意义上，我们可以如前所述，是一整套维持共同体构成与改善增进人与人关系的经验累积形成的原则规则与美德的总和。在社会道德中我们可以依据道德与共同体的关系作一划分：共同道德，即每一个社会共同体的社会生活进行所必备的条件的总和；特殊道德，则是每一个共同体由于自己独特的生活方式，自己的成员资格条件，制度与价值观而产生的规则原则与美德的总和。[7]任何共同体的道德体系都是共同道德与特殊道德的结合体，揭示了世界所有共同体的道德多样性的现实存在之根源。更进一步，博登海默将道德视为社会有序化基本要求与既有助于提高生活质量又增进人们人与人之间的紧密联系的原则的二元划分则是对于特殊道德的细分。[8]所以，综观之，道德体系可以分为三个层次，共同道德，特殊道德（有序型道德与改善型道德），抱负道德。相应的，他们的道德原则的标准强度也呈现出递增的趋势。共同道德是最弱意义上的最低限度标准，而对于每一个社会共同体而言，有序性道德致力于特殊共同体构成的基本条件的维持，而改善型道德则力求进一步促进共同体的发展与成员的幸福，抱负道德则是最强意义上的标准，或者他无法构成标准，因为我们可以看到基予个人的品质的不同，它具有个性色彩，无法统一，并且由于它远远超出一般道德所要求的，所以对于共同体的“常人”而言，很难普遍化。
法律接受的道德评价标准应当是这整个道德体系还是道德体系的一部分？显然，我们必须思考道德对于法律的评价的适宜性。在此，首先考虑法律的特性是必要的。因为法律毕竟不同与道德，他有自己的功能目的与架构形式上的自身特点：强制性，一致性。强制性或者是直接的强烈的，或者是温和的间接的，但是如果仅仅以法律的强制性为其正当性的说明，则是错误的。因为，无论借组何种力量，权力的运用都是中性的，它既可以为邪恶所用，也可以为正义所用。当他为法律所倚重时，法律的正当性恰恰才是强制力的合法根源。普遍性则是法律最为珍贵的品质，它本身蕴含平等的正义观念，但从形式上言，在不接受道德品家标准的检验以前，这种形式正义很可能成为普遍的一致灾难。道德评价标准必须考虑到法律是依照一种中性的力量推行对于共同体成员的一致使用的规范。一致则要求标准对于全体共同体成员是普遍可以接受的，否则，必然导致力量的频繁使用，则恰恰是法律的畸形存在。标准过高，一致性难以实现，强行为之则容易力量滥用，主体自由丧失；标准过低，必须完成社会维持的目的。同时法律的一致性所针对的是人的行为，消极意义上是对于人自由的一种限制，在康德看来，“自由是人唯一的天赋的权利。”由于法律的一致性，它是对于整个共同体成员自由的限制，更需慎重，法律只能在应当意义上最低的限制自由。所以，道德的标准对于法律要受到法律本身性质的制约，法律可以适用则是必然的逻辑前提。道德的评价标准首先排除抱负道德，这是应有之义。法律与道德的相似性重要的一点就是都是具有社会背景，这个社会背景不能是特定个人的行为，价值观念所决定，而必须是一个共同体的集体选择，也只有这种道德评价才有普遍的现实意义，否则以一己之见评断社会之法必然得出的是个人判断，尤其因为信息的不完全和个人感情的偏见，更是可能。依次立法，更是百害而无一利。诚如彭诚信所言，“普通个人并不是能力无限，慷慨无私的全能高尚的圣人，而是爱心与私心并存，高尚与庸俗同在的常人，这一点要求人们在思考问题包括制度设计的时候，不能仅仅从人都是恶人或者圣人的角度出发，而要常常根基于常态心理。”[9]法律有可能完全符合整个道德体系的要求，然而在适用时却无法在现实中生存，这种制度设计一则浪费立法资源，二者有损法律理性的威严，三者强力推行，则会造成“一个道德上的确具有正当性的法律制度的实施却会侵害道德性”的悖论，四则无视法律与道德共有的社会基础，所以认为一味的提高道德标准可以强化制度的正当性在逻辑与事实上均有危害。退而求其次，并不是对庸俗的妥协，而是智慧的选择。如此，则需要特殊道德与共同道德作为标准来源。作为一个特定的共同体，在此限定为民族国家，它是法律存在的特殊土壤。法律的正当性如果要求为共同体的成员所接纳,必然要求根植和符合于形成于共同体生活中的特殊道德，尽管不是所有的法律都与道德相涉,如我们可以发现现代生活的日益分工和流程的复杂，部分法律成为价值无涉的领域，比如某些技术性法规与程序性法规。但法律的本质在于权利与义务的分配，分配必然涉及评价标准，而评价大多都是价值判断，道德必然包含在内。所以这一部分可以排除，并不足以消减法律的正当性评判的重要意义。
首先，共同道德必须包含在共同体法律的评价标准当中，并且具有强制性。因为它是所有共同体构成的基本条件，法律作为社会之法，必然以这些规定为己任。从这一层面，任何法律的正当性都是必然的，否则，法律不仅不应当而且也不可能长期存在。只是，对于共同道德的原则与规则，美德的具体含义没有获得过哲学上的归纳。何者为共同道德之内涵？在米尔恩看来，人权是共同道德的法律表现形式。但如果仅仅经过这一转换,我们评价共同体法律就具备最低限度标准，即从“人权”的内容是否在法律获得体现来进行判断。然而，这仍然是不足的。因为人权的内涵同样是一个空荡荡的概念，“人之为人的权利”并没有提供更多的东西。所以米尔恩的共同道德则提出九项共同道德原则，并认为是为社会生活所必不可少的。包括行善，尊重人的生命与公正，伙伴关系、社会责任、不受专横干涉、诚实的行为、礼貌与儿童福利。[10]而这些原则加上源于康德理论的“人性原则”构成人权的渊源。人权是与有共同道德的要素所规定的那些义务相关联的权利。我们考察共同体法律是否有正当性，则可以依据这些共同道德原则与人性原则相结合所产生的人权内容进行评价。
共同道德之所以位于第一层次，在于它不仅可以判断民族国家的法律的正当性，而且也是国际法的。他可以调整国家之间，民族之间，宗教之间，种族之间，个人之间的关系，是最为基本的道德评价标准。任何一部法律（包括条约）如果违反，则在道德上必然无效。人们没有服从他的法律义务，它本身也不具备存在的正当性。同时，共同道德对于特定共同体的道德体系的缺陷进行过滤，因为共同体的道德体系起先都是独立发展，无法排除由于时间空间与历史事件的不同而产生一些他们自身认为具有道德性质的“道德”，然而，经过共同道德的评价，这些“道德”带有瑕疵的，或者说不成其为道德。道德必须本身是正当的，共同道德则是高层次的评价标准，可以检验特殊道德的本身有否瑕疵。
其次,特殊道德是最为关键和现实的道德评价标准来源。我们可以从有序型道德与改善型道德分别讨论他们与法律的关系。
有序型道德与共同道德是重合的，但这种重合的意义并不是说他们内容是重合的，而是他们的功能是重合的。有序型的特殊道德是共同道德放在特定共同体的历史文化传统，政治经济制度，地理生物气候中所源发的具体形式。那么它们对于法律正当性的评价是否就是重复的呢？这显然有异：共同道德是站在该国家以外的普世立场来评判，而在特殊道德则是立足于法律根植的社会土壤来评断。前者证明法律在世界背景下的正当性，而后者则说明法律是否符合本土的民意民情，道德伦理。“法之为善法”，是前者的结果；“法之为良法”，则是后者的侧重点。善法是法为正义之法，合于人权之最低要求；良法则是善法，不仅仅是善，而且可堪实现，合于本土，满足实践性要求。
有序型道德为法律所必需，它往往构成一国法律实质内容，通过法律赋予强大力量保障的强制性，实现道德法律化。特殊性道德为这些法律提供了正当性支持，这种力量的运用有了正当的目的。这也同时回答了我们会发现对于法一无所知的人们却会不违反法律的现象，因为这种道德自觉和法的内容自始是合一的，“从心所欲而不逾矩”，即使对法毫无知晓。
改善型道德则是相对特殊的一部分。他与法律的关系存在流动性。法律与道德重合的部分，必须部分是有序性道德，而还有一部分就是改善型。这部分内容经历道德的评价不可以简单的正当性与否来结语。因为它的目标在于改善社会的现存境况，他所提出的道德要求并不一定就适宜这个社会的发展，适宜定入法律。可以说这儿是法律道德化与道德法律化的边界，互通有无，各有进出。法律道德化是指为法律调整的内容退出法律界域而进入道德领域，道德法律化则经过道德评价认为需要法律来调整的道德事项进入法律领域。法律的正当性评价不仅仅是一个单一的固定的，而是流动标准。法律道德化的理由应当如下：道德要求法律化是负效益或者是没有效益的，在何种情况下会有这种情形呢？道德要求过高，无法实现一致适用，这是最典型的，人们观念改变，认为道德本身是一种不道德，法律化反而会损害社会幸福;该道德不属于特殊道德，实为抱负道德；虽是改善型道德，但是法律力量有限，如果维护她则不利于更为需要的利益目标的实现。总之，法律道德化必然是基于法律与道德各自调整作用模式的不同而所作出的成本效益的分析结果。反演之，则道德法律化，同样需要慎重。道德法律化无疑可以增强法律的正当性支持，但必须了解这种方式的局限性。如前所述，道德法律化需要考虑法律的一致性与强制性特征，这些与道德的自身特征要区分开来。所以，运用道德评价标准来赋予法律正当性的时候，正当性并不是无限制的上扬就必然是一部良法，而要看到法律的实践要求，良法为本。所以，法律的正当性评价固然需要抱有理想气质的更高的“善法”的追求，但是，必然而且首先需要注重现实情怀的“良法”宗旨。而在现实层面，良法更是优于善法之求，改善型道德固然目的在于求得社会之善，但一旦法律化则需要耗费司法资源。道德法律化之本意在于该道德要求是为社会生活之必需，随着社会经济文化与人们智识的发展与变迁，道德要求也是趋之以进。所以何谓必需？除共同道德与特殊道德的要求相对稳定以外，改善型道德的一部分随时代演进，或法律化或者退出，都以“必须”为准。“必须”当随时以进，道德法律化的正常形态应当是耗费最少的司法资源确立社会急需的权利义务的新的格局，符合道德的时代要求.法律规范制度的目的应当是“强化与确使人们对一个健全的社会所必不可少到的道德规则的遵守。”[11]法律正当性的评价也应当以次为界。在改善型道德标准上要求过高的物极必反往往产生法律的空置。
法律与道德的关系上，区分抱负道德，共同道德，特殊道德的方式并不就足以完全结决对于法律的正当性的评价问题，仅仅是经标准予以细化，只是对于法律的道德评价有一定的清晰。对于评价法律所得出的结果，我们如何看待这种与道德体系不是一定一致的结果，就有必要理性的分清这条规范的道德评价标准：如果违反或者没有满足共同标准，无效，不具有正当性；如果违反或者没有满足特殊道德的有序性道德，同样无效;在面对违反或者没有满足改善型道德时，我们必须警惕是否为自己所处时代必须，如果缺乏这方面的规定而导致有失公平的结果并不意味着法律不具有正当性，而要观察这种道德本身的性质以及如果给与法律化的成本收益结果。至于抱负道德，我们必须牢记能够对于一条普遍一致适用的法律规范乃至法律整体的道德评价标准本身必须是具有社会普遍性的道德标准，否则是无效的评断，对于立法不可以产生影响。实际上，在法律的形成制度上首先就满足了这一要求：民主参与立法。所以可以说，法律的制定采取民主方式就排除制度遭受个人抱负道德的侵害，同时也是将共同道德与特殊道德的评价寓于制度形成之中。但是任何民主都可能产生恶的制度，所以在法律形成与法律内容来进行道德性评价是必要的，以便及时修正。
由此，服从的背后，法律的生命在于它的正当性，当我们运用的道德评价标准对法律的正当性给与完全确认的时候，法律义务成为道德义务，这时我们的服从是最大限度的自由：不受干预的消极自由与发挥自身才能的幸福生活的肯定自由。但是，显然，并不具有一蹴而就的完全符合正当性的法律，即一部完美的法律。由于社会发展和理性认识的自我局限，道德的评价标准从基本的功能作用上而言是批判性质的。他有助于我们看到法律的理想与现实的差距并推动人们去不断完善法律。在这个过程中，人类的道德意识愈发清晰，对于公平或者正义这类词汇将有越来越精致的理解，同时法律也会回应着走向法治之图。但可以肯定的是，人类的道德多样性绝对的将要作用于法治的图景，人类没有完全一样的特殊道德，必然会没有一样的法治，而人类有最低限度的共同道德，我相信，必然会有一个最弱意义的全球共同体的人权与法治产生。这是道德所给与我们的一点启示，尽管太阳还没完全越出地平线，但是人类共同法律文明的光线已经在远处出现，尽管这片土地上有不同的身影，但他们都会有一方坚实的安全的法律之地供其幸福的忙碌。
参考文献：
[1] [英]A.J.M 米尔恩：《人的权利与人的多样性----人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社，96年版，35页。
[2] [美]E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社99年版，371页。
[3] [英]A.J.M 米尔恩：《人的权利与人的多样性----人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社，96年版，38页。
[4][英]A.J.M 米尔恩：《人的权利与人的多样性----人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社，96年版，45页。
[5] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社，99年版，50页。
[6] [美]E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社99年版，370页。
[7] [英]A.J.M 米尔恩：《人的权利与人的多样性----人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社，71页。
[8] [美] E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社99年版，373页。
[9] 彭诚信：《从利益到权利----以正义为终结与内核》，载于《法制与社会发展》2004年第2期。
[10] [英]A.J.M 米尔恩：《人的权利与人的多样性----人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社，57页。
[11] [美]E.博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社99年版，379页。
