一、婚内侵权及其特征

婚内侵权，是指具有合法婚姻关系的夫妻，以作为或不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的规定，实施了危害配偶的身份权和以之为基础的财产权，使对方的人身、财产乃至精神受到损害的过错行为。侵权的内容主要包含两个方面：一项是基于婚姻而产生的权利，另一项是夫妻作为平等的一般民事主体所享有的权利构成侵权的相关要件就可以构成侵权，结合婚姻这一实体，夫妻间侵权具有以下法律特征：第一，侵权行为的主体为配偶的一方，主体身份的特殊性决定了侵权行为的特定性；第二，侵权行为的主观方面为故意，即主观上明知合法婚姻关系中的权利义务受法律保护和不受侵犯而实施侵害行为；第三，侵权行为的客体是夫妻身份上的和基于人身关系而产生的财产上的权利，如一方对参与社交活动的自由强制干预或因给婚外同居者购置贵重物品而损害合法婚姻关系当事人对夫妻共同财产的拥有；第四，侵权行为的客观方面表现为夫妻一方实施了侵害婚姻法所规定的夫妻间合法权益的行为，而且侵害只要是针对夫妻身份利益的即可构成，它并非以发生有形物的损害为要件。此外，夫妻间的侵权往往带有对伦理道德的否定性，即夫妻间的义务有些并非来自法律，有些就是伦理道德上的义务，这种义务的承担靠的是伦理道德而非法律，因此，对这种义务的否定实际上就是对伦理道德的否定，例如，夫妻之间性忠实的义务。

二、目前我国婚姻家庭婚内侵权及立法的现状

从我国婚姻家庭的现状看，近几年来婚内侵权行为屡屡发生，家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力，因夫妻一方与人有婚外情、或通奸、重婚而导致婚姻破裂有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占婚姻案件总数的60%以上。许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为，身心受到严重摧残。
    而根据我国《婚姻法》第46条的规定，明确了只有四种情况构成侵权：1、重婚的；2、有配偶者与他人同居的；3、实施家庭暴力的；4、虐待、遗弃家庭成员的。无过错方可以向过错方主张损害赔偿。对于《婚姻法》第二条的规定，夫妻双方应当互负忠实的义务，但是根据《最高人民法院关于婚姻法的若干司法解释㈠》中又明确规定：夫妻一方仅以婚姻法第二条规定向人民法院起诉离婚的，裁定不予受理。根据《最高人民法院关于婚姻法的若干司法解释㈡》中规定，就无过错方主张的损害赔偿既包括物质的损害赔偿也包括精神的损害赔偿，根据《民法通则》的相关规定，公民由于过错侵害他人财产、人身，应当承担民事责任。而最高人民法院就侵权出台了两部司法解释，一部是《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定的解释》、另一部是与侵权的有关的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》。除了第一部精神损害赔偿中明确了婚姻法第46条的损害赔偿外，第二部中并没有婚内侵权的相关规定。

三、目前我国的婚内侵权制度

我国现行有关法律对婚内侵权人予以约束。根据我国《民法通则》规定，公民由于过错侵害他人财产、人身，应当承担民事责任。法律规定侵权人承担侵权行为责任的一般构成要件包括：行为人有过错；行为人的行为造成损害事实；行为人的行为与该损害事实具有因果关系，只要没有特殊免责情况，侵权人即应承担责任。在一般情况下，侵权责任的主体构成要件是公民，我国现行法律并没有对该侵权责任主体作任何限制性规定，也没有对侵权人与受害人之间的关系作限制性规定，更没有将侵权人与受害人之间存在特殊关系而将侵权人排除在承担侵权民事责任之外，侵权人也不能与受害人之间存在婚姻关系而不承担任何责任。

如果在出现侵权的情况下，法院因为当事人之间存在合法的婚姻关系，而剥夺了夫或妻一方的起诉的权利，不予受理，实际上就是因为夫妻关系的存续而阻却了侵权之诉，无疑这种不承认夫妻各自所具有的独立的人格，还停留在夫妻一体主义上的思想，他剥夺了当事人合法的诉权，请求法院予以公正裁判的权利。对受害一方当事人来说是很不公平的。

但就我国目前的婚姻制度现状而言，除了《婚姻法》第46条规定的四种侵权外，不承认其他的婚内侵权，笔者认为这至少存在以下两点的不足：一是没有明确规定侵权的种类。年正是因为没有明确规定，才产生了了诸如生育权、配偶权等之争。二是夫妻间侵权的内涵及类型。我国婚姻法中尚未出现配偶权的概念，无论是婚姻法还是相关的司法解释都是将配偶之间的身份关系以夫妻间的权利义务代称。

另一方面，根据《民法通则》的相关规定，包括以下几种民事侵权责任方式：停止侵害，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，赔偿损失等。而根据婚姻法对46条的司法解释，对于侵权责任的损害赔偿，包括物质的损害赔偿和精神的损害赔偿。对于前四种方式，判决后比较好操作，对于赔偿损失的责任承担就不是这么容易了。而新出现的婚内索赔案的执行难也对现行婚姻法提出了新的挑战。由于我国现行婚姻法实行以夫妻财产共有制为主以夫妻财产约定制为辅的夫妻财产制度，如果夫妻之间事先对财产有约定，则存在个人财产，一方可以自己的个人财产承担责任，赔偿另一方的损害，一方也可以将从另一方取得的赔偿作为个人财产。但是，在实际生活中却很少有人对夫妻财产做出明确具体的约定。如果夫妻之间没有约定而实行财产共有制，那么一方只有将夫妻共同财产冠以个人财产名义、甚至直接用共同财产赔偿另一方的损失，一方因人身或财产侵权而从另一方获得的个人赔偿又会成为夫妻共同财产。有人认为，此种做法等于从一人衣服左口袋拿钱再放入右口袋。

同时，为何现在的司法解释就婚内侵权必须要离婚后方可以提出呢？而在现实生活中不排除有当事人既不想离婚，又想就其夫妻的侵权而主张索赔，从法理上分析的结论只能是夫妻一体制度的延续，用婚姻关系的存续来否定婚姻关系中夫妻各自所具有的独立的、法律人格，换言之，夫妻关系的存续可以阻止或阻却侵权之诉的产生，这实际上是剥夺了当事人所享有的诉权，请求法院予以公正裁判的请求权。显然这样的规定是不妥当的。

四、关于婚内侵权制度的立法建议

（一）明确夫妻配偶身份关系，确定配偶权及由配偶权派生出身份权的范围。现行法律有关夫妻间侵权行为法律责任体系欠缺的根本原因在于没有明确夫妻间的配偶权，特别是调整具有特定身份人之间相互关系的核心法《婚姻法》，没有明确夫妻的特定身份权利，没有对夫妻这一特殊身份关系所产生的特殊权利义务加以涉及，这种立法上的空白使得夫妻关系的法律调整不可避免地出现漏洞。因此，立法者必须正视夫妻人身关系的特殊性，在立法中明确规定配偶权的内容以及由此而派生出来的身份权，为惩罚配偶间侵权行为和救济受害人创造前提条件。

（二）协调法律与道德对配偶关系的调整，确立配偶侵权的法律责任和例外性条款。法律确立配偶间侵权的法律责任，是依法治国和法律平等、公平原则的必然，是婚姻内部配偶间独立平等人格权的强制保障；它体现着公法对私法的渗透，是当事人选择法律途径保护合法权益的根本保证。法律与道德之间并不存在实质性的冲突，二者都是通过规范或确立某种原则观念的方法维护社会秩序和正义。婚姻关系的伦理性要求配偶之间关系的调整具有法律与道德的相互协调性：若过分地依赖道德，容易出现漠视法律、轻视权利的现象；配偶关系中融入了太多的情感因素，若忽视道德的作用，又不利于缔造和谐的婚姻家庭生活氛围和提高婚姻家庭生活质量。因此，法律在制定配偶间侵权责任体系时，应当充分考虑婚姻关系私法的属性，在侵权行为尚未构成犯罪时，充分尊重受害当事人的合理请求，适度规定免除加害人民事责任的例外性条款。

（三）确立配偶侵权的责任承担方式。责任承担是以义务的存在为前提，义务的性质受权利性质的制约。配偶间因婚姻而产生的权利和作为平等主体所享有的权利性质决定了侵权责任以民事责任的承担为主，主要分为：第一，包括加害人停止侵害，赔礼道歉，具结悔过，人民法院依据职权强制对加害人训诫等在内的责任方式。第二，赔偿损失，加害人以独立的个人财产对受害人进行物质和精神损害在内的赔偿。第三，受害人向人民法院提出，在双方感情确已破裂、调解无效时人民法院依法解除婚姻关系。

（四）采纳夫妻共同财产制的强制终止制度。

就现在婚内侵权责任，特别是就经济上的赔偿，本人认为，在夫妻财产上，我们不妨可以采纳夫妻共同财产制的强制终止制度。对于发生在夫妻双方实行法定婚姻共同财产所有制的情况下，夫妻双方如果发生侵权行为，双方又无离婚的意思表示。但又需要依法由一方对他方进行损害赔偿，首先应裁定终止现行的财产关系，改而实行分别财产制并对共有财产实行分割，然后作出并执行赔偿判决。而这一做法完全符合我国法律之规定，我国法律明确了夫妻个人财产制度，而且这样也不至于使婚姻关系解体，对于这一部分可以做这样的结论，对于以后的财产，仍适用婚姻法的有关规定。

总之，在我国建立完善的婚内侵权制度，对于维护当事人的合法权利，维护社会的正常秩序至关重要。而在夫妻侵权法律责任体系制定的过程中，我认为需要避免两种倾向的出现：一方面，以国情出发点，尽可能详尽地吸收外国和本国历史上成功的立法经验和成果，切不可一味地照搬国外成功范例而脱离国情；另一方面，也不必因过分强调中国的传统文化对婚姻家庭生活的影响，过分强调法律的本土化而一叶障目，不见泰山。最好的方法就是洋为中用、古为今用。“法律是一种社会现象，像其他社会事物或现象一样，既可以对其做出事实判断，也可以对其做出价值判断。”