甲向乙保险公司投保了车辆商业险（内容包括第三者责任险、盗抢险），但是没有投保不计免赔特约险。在保险期限内，甲驾车同第三者丙相撞，发生交通事故，致使丙当场死亡。交警部门认定，甲具有过错，但因丙死亡，无法查清各自在事故中的责任大小，故作出责任无法认定的道路交通事故证明书。在人身损害赔偿中，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第二款 “机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任” 之规定，判定甲承担全部赔偿责任。由甲承担全部的赔偿责任10万元，甲据此已经进行了给付。后因甲没有投保不计免赔特约险，乙要求按全责扣除20%赔率，甲、乙之间产生争议，甲依据商业险合同起诉乙。

本案中，我们认为，值得思考的是两个问题：

（一）关于按车险基本险条款规定计算免赔金额，是否属于免责条款的范畴

按车险基本险条款规定计算免赔金额，目的是使事故当事人受到相应的经济惩罚，起到警示和惩戒的作用。不同保险公司规定的免陪金额不尽相同。例如，在基本险条款中，中国人民财产保险公司就规定了，“负全责的可以免陪20%，主要责任的免陪15%,同等责任的免陪10%，次要责任的免陪5%”。而天安财产保险公司规定“负全部责任的绝对免赔率为10%，负主要责任的绝对免赔率为7%，负同等责任的绝对免赔率为5%，负次要责任的绝对免赔率为3%”。

该条款貌似对保险公司的责任进行了一定免除，但是，这种条款是可以通过投保不计免赔特约险这种附加险种来进行免除的。其不属于免责条款的范畴。

不计免赔特约保险是车辆损失险和第三者责任险的共同附加险，是指保险车辆在使用过程中，发生保险事故造成赔偿，对其在符合赔偿规定的金额内按车险基本险条款规定计算的免赔金额（不同保险公司规定的免陪金额不尽相同），保险公司负责赔偿。

不计免赔特约保险所承保的保险责任，也就是保险公司应承担赔偿责任的部分。因此，车主只要投保了该附加险，就可把本应自身负责的赔偿责任转嫁给保险公司，保险车辆或第三者责任损失越大，该险种的保障作用就越明显。

由于免赔金额条款可以投保不计免赔特约险进行免除，实践中，各个保险公司也没有将其列入保险条款的免责事由中，笔者认为，不计免赔特约条款不属于免责条款。其是否生效只应该按照保险合同的一般条款的生效的要件来看待，无需同免责条款那样需要特别的说明。

（二）交通事故责任大小无法认定的情形下，不计免赔特约条款的运用

上文提到了不计免赔特约险。它表明，只要投保人不投不计免赔特约险，那么，如果其对保险事故的发生负有责任，保险公司就能在其责任范围内享受一定比例的免赔。在本案中，交警部门做出事故责任无法认定的说明，该如何适用该条款呢？因为按照相关的法律规定，投保人甲在人身损害赔偿需要承担全部的赔偿责任。交警部门事故责任无法认定的前提是已经认定了投保人甲有过错，只是因为对方死亡，各自事故责任大小无法认定，并没有意味着投保人没有责任。责任无法认定和没有责任是两个完全不同的概念。只有在没有责任的情况下，投保人才能不受不计免赔特约条款的约束。那么，在投保人甲没有投保不计免赔特约险的前提下，保险公司对已经承担了全部赔偿责任的该投保人，如何适用不计免赔特约条款呢？我们认为，法律条文虽然没有明确规定，但是依照《民法通则》第四条公平合理原则的规定，法官可以酌情予以考虑，怎么个考虑法呢？因为在该起事故中，交警部门已经认定了甲有过错，有过错即意味着有责任。只是责任大小无法认定。我们假定一下：如果投保人是全责，就可以扣除20%的免赔金额，如果是其它相应的责任，也可以扣除相应的免赔金额。那就意味着，不管投保人甲责任大小如何，只要其需要承担责任，保险公司总能享受到一定比例的免赔率。而且，我们需要注意到，在投保人不是全责的情况下，投保人的赔偿责任会相应的减小，例如，在该起案件中，如果投保人全责是赔偿10万，扣除20%免赔率（我们假定按人保公司的免陪率计算），保险公司只需要赔偿8万；主要责任的话，假定判定是赔偿10万的80%，那也可以扣除15%的免赔率，保险公司只需要赔偿6.8万，同理，责任越小，保险公司赔偿的金额相应就会越少。也就是说，不应该因为责任无法认定，而对保险公司不计免赔条款置若罔闻，因为这个责任无法认定不是没有责任，只有在投保人没有任何责任的情况下，保险公司才没有必要适用不计免赔特约条款。当然，如果有证据证明机动车投保人没有任何责任，按照相关法律规定，可以减轻70%-80%的赔偿责任，自然不需要赔偿多少金额了。

在本案中，既然在人身损害赔偿中按照相关法律规定，判定了投保人甲承担了全部赔偿责任10万元，虽然赔偿责任和事故责任是两个完全不同的概念。但是保险公司的理赔，是以赔偿的金额为基准的。保险公司即使是在最坏的情况下，也就是投保人负担事故全责的情况下，也可以享受20%的免陪，也就是对10万元的全责赔偿可以只赔付8万元。如果因为责任无法认定，但是投保人承担了全部的10万元赔偿责任，而保险公司享受不到任何免赔，这显然是有失公正公允的。因为保险公司不享受免赔的前提是投保人在事故中不负责任。如果投保人不负责任，就不需要承担全部的10万元的赔偿，而只需按照相关法律规定承担全部赔偿中的一小部分，而保险公司的免赔率，只有在投保人没有任何责任的情况下，才不需要适用。因此，按照公平合理原则，既然认定了原告方有过错，并且已经承担了全部的赔偿责任，法院就可以参照全责情况，酌情扣减其20%的免赔金额，判处保险公司承担全部10万元的80%即8万元的赔偿。这样，才符合公平正义的需要。而这种处理，已经是投保人甲所能享受到的最多的赔偿金额了，因为假定投保人甲实际全责，也只能得到这8万元。这个不是对保险公司的优惠，只是实事求是，依据公平合理之法理进行的酌情的判定。假定其不是承担全部的赔偿即10万元，而只是8万、6万，或者更少，再扣减相应的免赔率，所得金额不可能达到8万元。

据此，笔者建议，在投保人有过错，但事故责任无法认定的情况下，这种情形，人身损害赔偿通常是要求投保人负担全部赔偿责任（特指机动车对非机动车、行人）。如果投保人没有投保不计免赔险，对于法庭实践适用，在其保险合同纠纷中，应该按照全责的标准来进行免陪率的计算，同理，如果其承担的不是全部的赔偿责任，除非能有证据证明其没有任何过错，不然，均应该相应的扣减适当的免赔率（笔者建议该免赔率参照其赔偿金额占全部赔偿金额的比例乘以20%）。如此，方能符合公平正义之需要，展示法院裁判的艺术。

注：（本文中的免赔率计算，均是采用全责20%，主要责任15%，同等责任10%，次要责任5%）