论文提要：刑法修正案(八)中第三十九条规定："盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。"在研究盗窃既遂未遂问题的众多相关学说中，笔者认为失控说的理论体系较为成熟，具有较大的合理性。在日常司法实践中使用更加合适。在认定盗窃罪既遂未遂的问题上，我们还应该从法益保护的视角出发，做到在界定失控与否的同时兼顾法益保护问题。同时，由于盗窃案件情况的错综复杂，在面对具体案件的时候我们还应该具体问题具体分析。通过以上的论述，我们应该对盗窃既未遂认定问题已经较为了解。对于一般的盗窃案件，我们可以根据失控说进行认定，分析财物的所有人或者是占有人是否已经失去对被盗财物的实际控制。但是，日常盗窃中情况千奇百怪，有很多情形失控说在运用时也具有其缺陷之处。并且我们永远无法将所有的盗窃情形一一列举清楚，所有我们只有以失控说为基础，同时从法益保护的角度对具体问题具体分析，才能在界定盗窃既遂未遂的问题上找到答案。

一、问题的提出

根据最新的刑法修正案(八)中第三十九条规定："盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。"盗窃罪是最古老的侵犯财产犯罪，自古以来对盗窃罪的立法比比皆是，几乎与私有制的历史一样久远。权威机构所指出：它的增加和减少，足以影响我国全部刑事案件的数量变化。可以看出，盗窃犯罪密切关系着我国社会安定和公私财产安全。

（一）案件回放

2006年11月28日下午，林某到位于锡山某超市购物，因天冷买了一床九孔被，转悠到电脑柜台前，将一条电脑在没人处藏入其所购的棉被中，没想到等她交完款走到门口时，报警器突然响起。

　　保安上前将林某拦住，将其所购物品再次检查，当棉被通过门警时，报警器再次响起。超市保安以为棉被上的防磁扣店员没有消磁，当打开棉被时，却发现中间夹着一台笔记本电脑，而林某所持购物小票上并未注明其购买过笔记本电脑。超市认为林某的行为属于盗窃。

（二）引发的问题

那么,对于林某的行为应该如何定性呢？对此存在的争议不少。有人认为林某具有非法占有超市财物的故意，并且实行了其盗窃行为，应该认定其盗窃既遂；有人认为林某虽然实行了盗窃行为，但是未对超市造成实质性的损失，应该认定为盗窃未遂；有人认为林某的行为将电脑移离了它原来存放的地方，应该认定其行为是盗窃既遂；还有人认为林某的行为虽然取得了电脑，但是其并没有通过超市的安检门，他并没有实际获得对电脑支配的权利，应该认定林某的行为是盗窃未遂。

然而根据刑法第二十三条规定；已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。而在具体司法实践中，除了司法解释所规定的情节严重的，如明确以巨额现款、国家珍贵文物或者贵重物品等为盗窃目标的，对于日常生活中的一般盗窃行为的未遂，司法机关都不予以处罚。并且根据主客观相统一的刑法基本原则，当行为人明知是他人数额较大或巨大的财物而实施盗窃，并且在行为展开后其非法占有目的得到实现时，构成盗窃罪的既遂；当行为人明知是他人数额较大或巨大的财物而实施盗窃，因意志以外的原因未能实现其非法占有目的时，构成盗窃罪的未遂。如果是未遂，受害人法益并没有受到侵害，行为人的未遂行为社会危害性很小，就不具有受到刑法处罚的必要性，所以若无其他严重情节，一般不按犯罪处理。因此确定盗窃的既遂与未遂，直接关系到行为人是否要接受刑法处罚，直接关系到罪与非罪，关系到法律的公平、正义。如果不能够明确盗窃罪既遂与未遂之间的界限，那么在司法活动时就可能无从下手，无理论可依。

那么在认定林某行为的性质上是否有什么标准可依呢？下面，本文将对现阶段认定盗窃既未遂各种理论进行详细的阐述。

二、国内外既未遂标准辨析

盗窃既未遂认定的理论在刑法理论学界一直是一个很热门的话题，而国内外学术界也一直是众说纷纭，并没有得到一个统一的答案。现阶段关于划分盗窃罪既遂与未遂界限的标志，国内外主要有一下几种观点：

（一）接触说。该学说认为对于盗窃既未遂的界限在于行为人是否接触到了被盗对象。如果实际接触到被盗对象，则认定为既遂；未实际接触到被盗对象的，则认定为未遂。该种学说存在着较大的问题，如果甲是一名小偷，其在公交车上准备对乙进行盗窃，甲在将手伸入乙口袋碰到乙手机的时候，发现旁边有人在看他，遂放弃继续进行其盗窃行为。若根据接触说，甲已经实际接触到了被盗对象，即乙的手机，则应该认定甲为盗窃既遂。但是在上述情况中，甲发现有人在看他，遂放弃其盗窃行为的做法，属于因为意志外的原因而未得逞，应该认定为盗窃未遂。可见，接触说并不能够很好的区分盗窃未遂与盗窃中止之间的区别。所以说，仅仅以行为人触到被盗对象就认定盗窃既遂，那么盗窃罪所处罚的范围就被明显扩大化了，使得刑罚过于严厉，这与罪刑相适应的法律原则有悖。

（二）藏匿说。该学说认为应该以是否将被盗对象藏匿起来作为盗窃既未遂的界定标准。行为人将被盗财物藏匿起来的，认定为盗窃既遂；行为人没有将被盗财物藏匿起来的，认定为盗窃未遂。这种观点也存在着较大的问题。很明显，以是否将被盗对象藏匿起来作为盗窃既未遂界定的标准是十分片面的。在日常盗窃犯罪中，很多行为人在盗窃行为得手后，并没有实行藏匿行为，他们或光明正大的离开犯罪现场或直接将被盗对象使用或者处理掉。藏匿并不是盗窃行为中必不可少的步骤。如果以该学说认定盗窃既未遂，那么则使得对很多盗窃行为都不能认定为既遂，不能对其定罪量刑，这样就放纵了犯罪分子逍遥法外。

（三）转移说。转移说认为认定盗窃既遂还是未遂应该取决于行为人是否将被盗对象从它原来所在的场所中转移走。如果被盗对象移离原所在场所，则认定为既遂；如果未移离，则认定未遂。这种学说在实际操作中也存在较大的缺陷。首先，根据刑法第二百六十五条规定：以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。可见，转移说仅仅局限于对被盗对象在空间上进行了位移时，才认定为盗窃既遂。而对于上述刑法第二百六十五条规定的类似无形资产不能发生空间意义上的位移时，转移说无法进行合理的解释。其次，对于移离被盗对象原所在场所含义的界定也存在着较大的疑问。假设甲在一家自由选购的超市准备进行盗窃，其将大量化妆品藏在包内，在未通过收银台之前，因为神色紧张被人发现。若根据转移说，甲已经将化妆品移离了其原来所在的货架，应该认定甲盗窃既遂，这样认定明显不妥。

（四）取得说。取得说认为被盗对象是否到手作为界定盗窃既未遂的标准。被盗财物到手的为既遂，被盗财物未到手的为未遂。该种观点也存在着一些问题，在一些情况中，犯罪行为人实行了盗窃行为将被盗财物入手后其并未实际控制被盗财物。我们仍以上一个例子来说，甲在偷窃了化妆品将它放在包里时，化妆品俨然已经入手，后其在走出收银台之前被保安发现，根据取得说应该认定为盗窃既遂，实则不然。因此我们可以看出，取得说过于强调了被盗财物被行为人取得的客观物理状态，而没有从行为人是否实际非法占有被盗对象的方面考虑，没有区分取得与非法占有的本质区别，违背了盗窃罪的法定构成要件。

（五）法定数额说。法定数额说是近年来某些学者提出的新学说。这种学说认为是否达到法定的数额是界定盗窃罪既遂和未遂的标准。如果行为人以非法占有为目的秘密窃取的财物达到法定数额时，则认定为既遂；如果行为人以非法占有为目的秘密窃取的财物未达到法定数额时，则认定为未遂。这种说法乍看之下似乎有些道理，但是细细推敲之后，大家就能够发现问题的所在。这种说法是混淆了犯罪未遂与不构成犯罪这两种概念。根据刑法有关盗窃罪的法条我们可以看出，在一般的盗窃犯罪中，数额较大（即达到法定数额）是构成盗窃罪的要件之一。对于没有达到法定数额的盗窃行为，因为其社会危害性较小，缺乏接受刑法处罚的必要，所以我们一般不以盗窃罪论处。也就是说没有达到法定数额的盗窃行为一般不构成犯罪，而并不应该认定为是犯罪未遂，其一般受到治安管理处罚条例的处罚。综上所述，是否达到法定数额并不是界定盗窃罪既遂与未遂的标准。

（六）损失说。损失说是从公私财物是否因为行为人的盗窃行为遭受损失的角度来界定盗窃既未遂的一种学说。该说认为如果公私财物因为盗窃行为受到了损失，则盗窃既遂；如果公私财物没有遭受到损失，则认定为未遂。该种学说也具有其片面性。举个例子来说，甲偷偷潜入乙家窃得现金一万元，后甲得知乙生活困难，于心不忍，遂将一万元交还与乙。根据损失说，甲先窃取了乙一万元钱，后又如数交还，乙的财物并没有因为甲的盗窃行为受到损失，应该认定为盗窃未遂。但是如果在日常生活中这样操作，实为不妥。这种认定方法使得刑罚过于宽松，不利于刑法特殊预防和一般预防作用的发挥，不利于对犯罪分子的惩罚和教育。对于上述甲的行为我们应该认定为盗窃既遂，对于其事后退还钱物的行为只能认定为自首和积极退赃，作为法定和酌定减轻刑罚的情节。

（七）控制说。该学说主张以行为人是否实际控制被盗对象作为界定盗窃既遂和未遂的标准。若行为人已实际控制被盗对象，则认定盗窃既遂；若行为人未实际控制被盗对象，则认定盗窃未遂。这种学说具有较大的合理性。实际控制并不要求被盗财物一定在行为人手上，也可能是被盗财物只有行为人知道在哪、只有行为人能够拿走等情形。不过在现实司法实践中，所遇到的真实案例往往复杂的多，案情也是各种各样的，所以对实际控制这一概念的界定就需要具体问题具体分析，在实际操作时也具有一些难度。

（八）失控说。这种学说是站在财物所有人和占有人的角度对盗窃既未遂界定的一种学说。根据法益侵害论，只要被害人丧失对自己财产的控制，不管行为人是否实际控制了财物，都应当认定盗窃既遂。该学说认为原财物的所有人或者是占有人是否失去了对其财物的实际控制作为盗窃既遂与未遂的界定标准。如果所有人或占有人失去了对被盗对象的实际控制，则认定盗窃既遂；反之，则认定盗窃未遂。这种学说在国内学术界具有较高的支持度，具有较高的合理性。笔者也赞同失控说的观点。

三、本文的立场

（一）本文的立场

笔者认为失控说更加合适。

首先我们从盗窃罪的犯罪构成要件来看，盗窃罪是指行为人以非法占有为目的窃取他人占有的数额较大的财物的行为。我们要求行为人主观上明知被盗对象为他人所有的数额较大的财物而想通过非法手段将其占为己有，并且客观上实施了窃取的行为。而控制说和失控说从犯罪构成的主客观要件角度来看，都很符合。在主观构成要件符合的大前提下，控制说认为，行为人的秘密窃取行为导致了行为人获得对被盗对象实际控制，则盗窃既遂；而失控说认为，行为人的秘密窃取行为导致了原财物的所有人或者是占有人失去了对财物的实际控制时，行为人盗窃既遂。

其次，两者对既遂和未遂之前的界定标准有很大的相似之处。通过上面的分析，我们不难看出，无论是控制说还是失控说都强调了一个"实际控制的概念"，它们的区别无非是控制说是站在行为人的角度思考，而失控说是站在原财物所有人或占有人的角度。这里的实际控制的概念使得这两种学说不受上文接触说、取得说缺陷的约束，它并不是上文说所提到的实实在在的接触、占有实物的概念。控制说认为实际控制并不需要行为人实实在在地讲被盗对象盗入手中，它也可以表现为：将财物先转移到一个只有自己知道或者只有自己能够拿到的地方，例如甲是某宾馆的清洁人员，在打扫顾客房间时窃取了顾客的财物并且将它藏在房间的一个隐蔽的角落，在顾客离店后，甲才将财物取走。而失控说的内容也不谋而合，具体体现为原财物的所有人或占有人失去了对财物所有权或占有权的控制，也就是原财物的所有人或占有人无法行使财物所有权或占有权的时候，就可以认定为盗窃既遂。但是，对于实际控制这一概念在具体操作时该如何阐述也是我们需要继续探讨的问题。

最后，控制说和失控说所涉猎的范围很大，它们能够适用于针对各种各样盗窃对象的盗窃犯罪，在司法实践中具有可操作性。近年来，随着网络时代的到来，通讯科技的进步，一些以互联网账号、电话资讯费为盗窃对象的新型盗窃案件层出不穷。而对于这些以无形物为盗窃对象的盗窃案件，行为人并没有实际接触到被盗对象实体，接触说、转移说等学说就显得力不从心。而控制说和失控说的对这些情况都能够很好地适用，符合了司法审判的需要。

通过上文的论述，我们可以看出，两种学说的主要区别是在于角度不同。控制说是从行为人的角度，而失控说是从原财物所有人或占有人的角度。

我们从盗窃罪的本质上来看，盗窃罪是指行为人以非法占有为目的窃取他人财物的行为。非法占有他人财物是目的，窃取是盗窃的手段，而盗窃的结果则是侵犯了财产权，具体来说也就是侵犯了财物所有人或者占有人合法的所有权或者是占有权。那么，如果盗窃的行为侵犯了财物所有人或者占有人合法的所有权或者占有权的话，则认定行为人盗窃既遂。也就是说行为人盗窃既遂导致了所有人财产权的损害。而原财物所与人或者占有人对财物的失控也就是所有人的财产权受到损害。所以我们可以得出，在符合盗窃罪主客观构成要件的大前提条件下（即行为人以非法占有为目的通过秘密窃取手段盗窃公私财物），盗窃罪的既遂仅仅要求被盗对象的所有人或占有人的所有权或占有权受到侵害，也就是要求被盗对象的所有人或占有人对被盗对象失去实际控制，并是像控制说所认为的必须行为人对被盗对象进行实际控制。

其次，失控说更符合盗窃罪的立法目的，更全面的保护法益。盗窃罪保护的法益是为了人民的财产权，也就是为了保护财物所有人或占有人的所有权或合法占有权。控制说在一些财物所有人失去财物而行为人并未实际控制财物的情况下只能认定盗窃未遂，并不能够很好的保护公私财产权益。而相较之下，失控说从财物所有人或占有人的角度出发，一旦失控，即构成盗窃既遂，能够使法益得到更好的保护，更能够体现盗窃罪的立法目的。

再次，从刑罚的角度来看，控制说在行为人实际控制被盗对象时认定盗窃既遂，而失控说认为被盗对象脱离所有人或者占有人控制时认定盗窃既遂。所以可以看出失控说盗窃认定既遂的时机是在控制说之前的，这不但提高了司法侦查的效率，而且更有利于对犯罪的打击。

最后，在具体司法实践中，控制说需要将各种情况下到底何为实际控制进行一一归纳，但在现实生活中案例情况往往错综复杂，无法将所有可能一一罗列详尽。而失控说运用起来更为方便，对于失控的界定更为简单。在司法实践中，失控说的可操作性较高，降低了司法资源的成本，更能够为大多数人所接受。

经过上述的一系列分析和比较，我们可以看出，失控说在很多方面的都具有优越性，对于司法实践更具指导意义。但是，具体的案例中却包含了各种令人意想不到的状况，所以，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。同时由于在日常生活中盗窃案件的情形错综复杂，在运用失控说的时候难免会存在这样那样的问题。根据法益侵害说的理论，犯罪的本质就是侵害法益。法益是指根据宪法的基本原则，由法律所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。所以在认定盗窃既未遂的问题上，我们还应该从法益保护的视角出发做到具体问题具体分析。

（二）对林某盗窃案的分析

现在让我们再回过头来看看林某的盗窃案。对于本案林某没能将电脑偷出超市，她的行为是盗窃既遂还是盗窃未遂呢？　　

首先，我们认为林某以非法占有超市电脑为目的实行的行为已经符合盗窃罪的主客观构成要件，并且，林某将电脑藏进棉被的行为表示林某的盗窃行为已经开始着手。然后，我们需要判断本案中，超市何时失去对电脑的控制，也就是超市的实际控制范围到底是多大。在这里我们认为，林某想要实际控制电脑则必须通过超市的安全防范措施，而超市失去对电脑的实际控制则是在林某通过超市的安全防范措施之后，可以理解是林某走出超市大门之后。而本案中林某在通过门口警报器被抓获，可以得出林某并没有实际控制电脑，电脑也并没有实际脱离超市的控制，所以应该认定林某为盗窃未遂。

四、本文立场的具体贯彻

虽然日常生活中的盗窃案件案情可能是各式各样的，我们并不能将其一一列举清楚。但是在这里，本文还是想对一些常见的具有特殊性的盗窃行为进行分析，这不仅仅是本文观点的深入具体贯彻，而且可以为司法实践中界定盗窃既未遂的标准给出一些启发。

（一）对于刑法修正案（八）新出台的盗窃行为的思考

在今年2月25日，中华人民共和国主席令第四十一号公布了刑法修正案（八），其中对盗窃罪有了新的规定，具体如下：三十九、将刑法第二百六十四条修改为："盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。"

可见，在新出台的刑法修正案（八）中，对于盗窃罪的最新规定增加了入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃这三种构成盗窃罪的行为。下面我们就具体来分析一下这三种行为。

在入户盗窃的问题上，我们要研究的首先是如何界定户这个概念。这一点我们可以参照入户抢劫的概念。首先，"户"是家庭住所。集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等，如果不能评价为家庭住所的，不应认定为"户"。"户"是指他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。其次，入户盗窃要求行为人进入他人住所时必须以实施盗窃为目的。那么，在入户盗窃中，如何认定行为人的盗窃行为既遂呢？根据失控说，我们就需要确定在入户盗窃的情形中，财物何时脱离了其所有人的控制。我们认为，由于户是一个相对封闭的场所，与外界相对隔离，是所有人生活居住的场所，所以所有人在户的范围内对财物都具有一定控制力。也就是说，财物在未被行为人带出户的范围后，才应当认定盗窃既遂。假如行为人在盗窃刚刚得手准备离开所有人家庭住所时被人发现，遂扔下财物逃跑，这种情况则应当认定是盗窃未遂。

下面我们需要研究的是携带凶器盗窃的问题。在这个问题上，我们同样可以参照携带凶器抢夺的有关规定。根据有关司法解释，我们可以这样理解，携带凶器盗窃是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。所以，携带凶器盗窃要求行为人主观上为了实施盗窃行为而携带凶器。在认定是否构成盗窃既遂的问题上，我们认为应当与普通盗窃一样，根据失控说加以分析即可。

最后是有关扒窃问题的研究。到底何为扒窃，在之前的刑法以及相关司法解释中并没有提及。而根据，《现代汉语词典》对"扒窃"的定义是：从别人的身上偷窃（财物）。那么根据失控说，只要行为人是直接针对他人身体实施盗窃行为，并且所盗对象成功脱离所有人身体时，那么就应该认定行为人盗窃既遂，构成扒窃。

综上，我们可以看出，在刑法修正案（八）中规定的这三种新的盗窃行为都不以达到法定数额作为构成要件，这是因为其严重威胁公民人身和财产安全，社会危害性较为严重，需要通过法律严加约束。

（二）对盗窃无形财产及财产性利益既未遂的探讨

近年来，随着科学技术的发展，一些针对网络账号、秘密技术等无形财产及财产性利益的盗窃越来越多。而由于这类盗窃对象性质的特殊性，我们不能像界定盗窃有体物那样来界定它。所以对于盗窃无形财产及财产性利益如何认定既未遂就需要我们具体讨论。

（三）其他几种特殊类型的盗窃行为的研究

1.盗伐林木

关于认定盗伐林木行为的既遂与未遂是否和普通的盗窃行为一样呢？我们先来看一个例子，甲在山上意图盗伐林木，在砍倒了几颗大树之后未来得及将树木运走就被人抓住了。甲的行为是既遂还是未遂呢？如果根据普通盗窃行为来看，甲没有将所砍伐的树木运走，其并没有实际控制树木，树木倒在山上，其所有人也没有失去对树木的控制，那么就应该认定甲的行为是未遂。但是从法益保护的角度来看，盗伐林木罪中我们所要保护的是林木资源，而甲的行为已经破坏了林木资源，虽然他还没有将砍倒的树木运走，我们也应该认定他的行为是既遂的。可见，在盗伐林木的行为中，只要行为人以盗伐林木为目的，采用非法手段破坏了林木资源时，就应该认定为既遂。

2.盗掘古文化遗址、古墓葬

根据最新的刑法修正案（八）的有关规定盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。关于这种行为，我们同样可以根据法益保护来分析。盗掘古文化遗址、古墓葬罪所保护的对象是古文化遗址、古墓葬。所以，我们应当认定只要其盗窃行为对古文化遗址、古墓葬造成了破坏，就应当认定是行为既遂，并不要求行为人实际地获得了什么财产利益。

3.盗窃枪支、弹药、危险物质

盗窃枪支、弹药、危险物质的情形是基本相同的，这里我们就只以盗窃枪支为例。在盗窃枪支罪中，所保护的法益不仅仅是枪支本身的财产权利，更保护的是公共安全。所以在盗窃枪支的行为中，我们不仅仅要运用到普通盗窃既未遂的界定方法，还要根据行为人的主观因素具体问题具体分析。比如，行为人以盗窃枪支为目的实施盗窃，结果只窃得了普通财物，这里我们就应该认定是盗窃枪支未遂以及盗窃普通财物，从一重处罚。而如果行为人仅仅是以盗窃普通财物为目的，结果却窃得了枪支，我们就只能认定他是普通盗窃既遂进行处罚。

五、小结

日常盗窃中情况千奇百怪，有很多情形失控说在运用时也具有其缺陷之处。并且我们永远无法将所有的盗窃情形一一列举清楚，所有我们只有以失控说为基础，同时从法益保护的角度对具体问题具体分析，才能在界定盗窃既遂未遂的问题上找到答案。