【摘要】  竞业禁止是商业秘密保护的重要方式之一，同时也是一个颇具争议的问题，各国立法都在保护雇主的商业秘密和保护雇员的合法权益之间寻求平衡点。本文从该制度概念特征、基本原则、合理性判定及我国的立法现状等方面进行分析，并提出了一些法律思考。

【关键词】  商业秘密   竞业禁止   利益平衡原则

一、前  言

当今社会正处于信息时代，商业秘密已经成为重要的竞争手段和制胜法宝，因此，越来越多的企业通过约定竞业限制条款来达到保守商业秘密和维持竞争优势的目的。

竞业禁止制度作为企业保守商业秘密的重要手段，应当发挥其应有的作用。通过这一制度的运作，在维护了员工利益的同时，把给企业和社会公众的利益带的现实及潜在的危害最小化，从而在一定程度上维持社会公序良俗和正常的市场竞争秩序，并利于诚实信用制度在全社会的建立和形成。故而，有必要对这一制度作一些积极的探讨。

二、竞业禁止的概念及其特征

　　竞业禁止（prohibition of business strife），又称竞业限制或者竞业避止，是指企业为保守商业秘密和维持竞争优势，根据法律规定或者合同约定，禁止员工在企业工作期间以及离职后一定期限内从事与企业有竞争关系的业务或者到与企业有竞争关系或者其他利害关系的其他企业任职的一种法律制度。

　　根据竞业禁止义务产生的依据不同，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止就是法律明文规定一定的义务主体不得从事与其有一定关系的主体具有竞争关系业务的行为，即行为人承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定。约定竞业禁止则指一方当事人（行为人）同意在特定的时间和地域范围内不与他方当事人（商事主体）进行竞争，即义务主体承担竞业禁止义务来源于合同条款的约定。约定竞业禁止通常通过雇佣合同作出规定，因此在本文，我们将约定竞业禁止仅限于雇佣合同的范围。

　　根据我国的法律和司法实践，竞业禁止具有下列特征：

　　第一，竞业禁止的权利人和义务人必定具有一定的关联性。由于权利人为商事主体，而义务人必定为该商事主体的雇员或合同的另方当事人，因此该关联性即可以体现为劳动关系，也可体现为合同关系。

　　第二，竞业禁止具有法定性和意定性。法定性体现在法律明确规定特定主体必须履行一定的义务；意定性体现在当事人可以设定该种义务，但设定竞业禁止义务必须具备一定的条件。

　　第三，竞业禁止具有明示性。也就是说，该义务必须在法律、合同或公司、企业的规章制度中明确，不存在默示的竞业禁止义务。没有法律规定或者合同约定，当事人不承担竞业禁止义务。

第四，竞业禁止具有相对性。相对性是指义务人的竞业禁止义务能够通过一定的程序而免除，如对于董事的竞业禁止义务，日本法就规定，董事为自己或第三人进行属于公司营业部类的交易时，如果该交易得到全体股东半数以上，持有全体股东表决权3／4以上者同意时，即获得批准。绝对性则意味着义务人的竞业禁止义务不能够通过一定的程序而免除，如我国公司法关于董事竞业禁止义务的相关规定。

三、竞业禁止的合理性

竞业禁止从产生之初就是一个颇具争议的问题，即使在这项制度已经发展比较成熟的发达国家，其合法性、有效性还是众说纷纭，没有定论。

（一）对竞业禁止持否认态度主要出于以下方面的考虑：

首先，竞业禁止与雇员最基本的生存权和劳动权相违背。生存权和劳动权是宪法赋予公民的基本人权，对雇员来说，在离职后如果限制他们在熟悉的专业领域内选择职业的自由，无异于剥夺了其基本权利。

其次，竞业禁止阻碍了人才的流动，垄断技术，妨碍竞争，不利于经济的发展。美国加利福尼亚州对竞业禁止采取不承认的态度，主要是基于此种原因。美国最著名的高科技工业基地硅谷就在该州境内，有观点认为正是由于该州法律放松了对雇员的限制，才推进了硅谷的迅速发展，因为这使得开发人员可以自由的从一家软件公司流动到另一家，推动了科技创新，吸引了大量的智力和财力资源，使硅谷成为今天的样子。

（二）对竞业禁止持支持态度的认为，只要将竞业禁止限定在合理的范围之内，就不会影响经济的发展，相反，还会推动生产力的提高，支持者的理由有以下几点：

首先，竞业禁止有利于保护雇主的商业秘密。商业秘密是雇主投入了大量的人力、物力、财力，创造的智力劳动成果，法律尊重雇主的劳动成果，并鼓励借此获得竞争优势，只有对雇主的劳动成果采取有效的保护措施，才能激励发明创造的积极性，使其加大对发明创造的投入，提高经济效率。

其次，竞业禁止有利于节省商业秘密的保护成本，从而降低社会成本。雇员的流动是不可避免的，雇主无法判断流动中的雇员是否能够保守其在职期间获得的商业秘密，而且也难以将雇员在职期间发展的个人能力与获得的商业秘密相区分，如果没有竞业禁止的存在，雇主就会采用各种措施保护其商业秘密，加大保护措施的投入，其产品的生产成本就会提升，整个社会成本相应增加。

第三，竞业禁止有利于维护正常的竞争秩序。市场经济鼓励平等有序的竞争，商业秘密是雇主在竞争中获得优势的有利武器，也是竞争对手觊觎的对象。如果允许竞争对手利用人才的流动轻易获得他人花费大量心血形成的商业秘密，无疑会损害商业道德，扰乱正常的市场竞争秩序，不利于市场经济的健康发展。

（三）笔者的观点

无疑，立法者的角度既不能完全站在雇主的立场上，忽视雇员这一弱势群体的利益；同时，也不能无视雇主保护商业秘密的需要，放纵扰乱市场秩序的不正当竞争行为。从世界范围立法现状和发展趋势看，虽然对竞业禁止的合法性和有效性还是莫衷一是，发达国家和发展中国家在认识上也存在很大分歧，但总体倾向于"慎重肯定+严格限制"的立法思路。笔者认为，合理范围内的竞业禁止的建立是必要的，因为它有利于保护商业秘密权人的合法权益，维护公平的市场竞争秩序，构建诚实信用的市场运行体系。

四、规制竞业禁止的基本原则--利益平衡原则

在竞业禁止的发展过程中，没有一成不变的公理，在不同的时期，受经济大环境的影响和社会整体价值取向的冲击，表现出不同的趋向。如在美国最初的竞业禁止的建立是主要为了维护商业道德，保护雇主的商业秘密，因此更多的强调的是雇佣双方之间的保密关系，较少的考虑雇员的利益。到三十年代，经济危机造成了劳动者的大量失业，劳动力的流动成为劳动者维系生存的重要途径，因此保护劳动者的生存权成为法院在判例中的主旨，出现了一批雇员胜诉的案件。近年来，随着国际科学技术竞争的日趋激烈，国际经济间谍案件的频繁发生，作为科技大国的美国往往成为其他国家窃取商业秘密的重要目标，商业秘密流失严重，仅经济间谍行为给美国公司造成的损失一年就达100亿美元，因此，维护国家经济安全成为司法保护的重点，美国对商业秘密的保护甚至已经上升到了刑法保护的高度，在这种大环境下，对商业秘密的保护又有超过对雇员权益保护的趋势。而从横向看，美国各州立法对竞业禁止的规定各不相同，很大程度上也是由于其利益保护的出发点不同，如加州由于有著名的硅谷，人才的流动成为促进发展，刺激竞争的动力，保护雇员的自由择业权是法院所一向坚持的，直至今日，该州立法也不承认竞业禁止的合法性。

从上述分析中，可以的出这样一个结论--竞业禁止不是一个是与非的问题，而是一个利益平衡与协调的问题。"杀人者死"是一条亘古不变的法则，是对是与非、善与恶的基本判断，其出发点是人类的基本理性。而在竞业禁止中不存在这样一条法则，没有绝对的优势利益，只有相对和变化着的优势利益，在不断的变化中，保持社会各种利益的平衡和总利益的最大化。正如美国学者Jeffrey Seglin在其著作《The Good，the Bad and Your Business》中所言："人们通常犯的一个错误是认为只要是法律所承认的就是道德的，而实际上并非是这样。仅仅因为竞业禁止协议被法律所允许，并不意味着雇主的行为就是正确的；仅仅因为竞业禁止协议没有被法律所支持，也并不意味着雇员可以忽视他们对前任雇主的道德义务"。

正是由于竞业禁止本身的特殊性，使得利益平衡原则成为调整该项制度的最基本的原则，该制度的整套体系均受利益平衡原则的制约。利益平衡原则对竞业禁止相关的各个主体的利益进行协调和平衡，对各种权利进行进一步的配置，以达到社会整体利益的最大化，推动经济的进步和发展。从这个意义上，利益平衡原则甚至可以称之为竞业禁止中的"帝王原则"。

五、我国现行法律法规及司法实践的评价

我国目前还没有竞业限制方面的专门立法，有关竞业限制的规定散见于各种法律法规、部门规章以及地方性立法文件中，对竞业限制法律制度的适用对象、适用范围、权利义务等方面并没有统一的规定和权威的解释，从而导致司法实践中的法律适用出现这样或那样的偏差，不利于企业商业秘密的保护和人才的合理流动。

1、关于竞业限制法律层次的主要规定

《公司法》第149条中关于董事、经理等高级管理人员不得关于未经股东会或者股东大会同意，利用职务之便为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；不得擅自披露公司的秘密；不得有违反对公司忠诚义务的其他行为以及董事、经理等高级管理人员违规行为所得收入应归公司所有等有关规定。

《合伙企业法》第32条中关于合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务的有关规定。

《个人独资企业法》第20条中关于投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务的有关规定。

以上法律对竞业限制作出了非常原则的规定，但主要针对的是企业高级管理人员，对于一般的企业员工尤其是科技人员，并没有作出相应的竞业限制规定，使得目前竞业限制法律制度的适用缺乏必要的法律依据。

2、关于竞业限制部门规章层次的主要规定

劳动部《关于企业员工流动若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、国家建材局科技局《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》等部门规章中，对竞业限制问题作出了比较详细的规定，但由于立法权限的问题，这些规定并不具有权威性和全国范围内的适用性。

3、关于竞业限制地方性法规层次的主要规定

广东省《广东省技术秘密保护条例》、深圳市《深圳技术秘密保护条例》、上海《上海市劳动合同条例》、江苏省《江苏省劳动合同条例》等地方性法规中关于竞争限制的期限、经济补偿金的支付标准、支付方式等方面均有相应规定，但其适用范围小，而且各自的规定也不统一，人为地造成地方保护主义，不利于形成人才合理流动和企业公平竞争的法律环境。

4、关于竞业限制法律责任的主要规定

由于我国目前尚没有专门的竞业限制方面的法律，关于竞业限制的法律责任也只能转致适用其他法律。劳动法、反不正当竞争法、合同法、刑法等相关法律法规都有相关规定。

但竞业限制纠纷是否属于劳动争议，我国劳动法律法规中并没有明确规定，地方性的法律法规的规定又各有不同，导致司法实践中法律适用标准不一。

经济补偿金作为竞业限制条款有效的必要条件，已为多数国家的立法所支持。我国法律法规对此还没有明确规定，司法实践中出现了只要企业未约定经济补偿金即认定竞业限制条款无效的片面观点，使得竞业限制法律制度保护企业商业秘密和维护员工合法权益的双重目标失去了平衡，不正当地加重了企业的成本和风险，竞业限制在某种意义上成了企业的高风险投资。

六、竞业禁止之法律思考

综合上文对竞业禁止的分析，笔者拟针对我国目前状况作如下几点法律思考：

首先，在全国性立法中明确竞业禁止的合法地位。我国目前全国性的法律法规中并没有明确竞业禁止的概念，只是在地方性法规和部门规章中有所涉及。从立法的意图和现实的情况来看，我国是承认且需要竞业禁止的存在和发展的。因此，有必要在全国性法律法规中对该制度加以明确规定。

其次，借鉴国外"慎重肯定+严格限制"的立法思路，在承认竞业禁止合法性的同时，对该制度加以严格限制。在对就业范围、期限、地域、补偿等具体问题进行规范时，应考虑到经济环境的瞬息万变和各行业的不同情况，在利益平衡原则的调控下，宜作"不超过"，"不少于"等概括性规定，只规定上限或者下限，赋予法院一定的自由裁量权，以维护立法的稳定性。

再次，以"违约+侵权"双重标准作为法院认定雇主竞业禁止请求成立的尺度。即只有在雇员违反了合法的竞业禁止协议，同时给雇主所有的商业秘密造成了实际的或者是潜在损害时，雇主的竞业禁止请求才会得到法院的支持。

最后，以停止侵害和赔偿损失为司法救济的主要途径，并适当借鉴国外禁令救济制度，建立以防止商业秘密的进一步丧失和补偿雇主已有损失为目标的民事责任体系，实现竞业禁止设立之根本目的。

参考文献：

[1] 孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版。

    [2] 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版。

[3] 参见Ronald J. Gilson: "The Legal Infrastructure of High Technology Industrial Districts: Silicon Valley, Route 128, and Covenants Not to Compete ", New York University Law Review, June 1999.

[4] 桂菊平：《竞业禁止若干法律问题研究》，《法商研究》2001年第1期。

[5] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年版。

[6] 英振坤：《竞业禁止初探》，《法商研究》1995年第5期，第40页。

[7] 王飞：《忠诚义务与竞业禁止》，《法学》2000年第2期，第64页。