【论文提要】当前我国正处于社会转型期，社会结构的内生矛盾与经济体制、政治体制改革的不协调性，导致大量介乎民事违法与刑事犯罪的新的犯罪类型出现。由于法律的滞后性，人民法院在处理此类案件时往往力不从心。在诚信环境缺失的背景下，当事人不遵守规章、恶意利用法律的漏洞谋求不当利益的事件时有发生。在罪或非罪中游离的各种行为得不到相应的制裁，罚不当罪的事件屡屡出现，不但严重损害了司法的公信力，对社会价值的引导也出现严重的背离，亟需进行规制和引导。

作为一名基层法院的办案法官，笔者选取危险驾驶、虚假诉讼这两个目前司法实践中最为常见又亟需解决的课题作为研究对象，辅之以鲜活的案例分析，通过对上述行为民事责任与刑事责任的分析，探索建立相应的罪与非罪的认定标准，使民事责任与刑事处罚能够罚当其所、罚当其罪，从而充分发挥法律对社会的指引作用，为建设诚信社会发挥应有的作用。

一、法律构成要件上的民事责任与刑事犯罪

（一）侵权责任的构成要件分析

在我国一般侵权行为的构成要件有三要件说和四要件说，当然也有学者有五要件说或六要件说，比如史尚宽就认为构成要件包括归责性之意态、违法性之行为以及因果率。笔者认为四要件说更符合我国司法实践。侵权责任的构成，即侵权行为、损害事实、因果关系、主观过错。我国《侵权责任法》第六条规定"行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。"可见，我国现行立法采取的就是四要件说。

侵权行为是指行为人做出的致他人的民事权利受到损害的行为。任何一个民事损害事实都与特定的加害行为相联系，亦即民事损害事实都由特定的加害行为所造成。没有加害行为，损害就无从发生。

损害事实是指因一定的行为或事件对他人的财产或人身造成的不利影响。损害事实依其性质和内容，可分为财产损害、人身伤害和精神损害三种。损害事实，是指由于行为人对受害人的侵权行为造成了受害人人身或财产权益的毁损。

 因果关系，是指社会现象之间的一种客观联系，即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生，则该种现象为原因，后一种现象为结果，这两种现象之间的联系，就称因果关系。主观过错，是行为人决定其行动的一种心理状态。即行为人对损害的发生是故意或有过失的。[]

主观过错，是指对于侵害后果的发生，侵权人主观上具有过错。刑法意义上的主观过错包括故意和过失，其中故意又包括直接故意和间接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望危害结果的发生以及明知必然发生危害结果而放任结果发生的心理态度。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。过失失是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且对危害结果的发生所持的放任结果发生的心理态度。

（二）刑事责任构成要件分析

刑事犯罪的构成要件，学界有三要件与四要件说，目前以三要件为通说。根据我国刑法分则对犯罪的规定，一般的表述为：什么人实施了什么行为，造成了什么样的结果构成何种犯罪，给予何种刑罚处罚；其犯罪构成要件都是犯罪主体、犯罪行为、犯罪结果这三个犯罪构成要件；可见，我国立法也采用三要件说。犯罪主体，是指犯罪的自然人或者单位。犯罪主体是犯罪意图的制造者和犯罪行为的实施者，任何犯罪必须首先有犯罪主体，它是犯罪的动力，在整个犯罪中处于主导地位。因此，在立法或者司法过程中，应首先要确定犯罪主体，没有犯罪主体，不可能构成犯罪。犯罪行为，是指犯罪主体通过一定活动，作用于犯罪对象，侵犯刑法所保护的社会关系，造成危害社会结果的行为。犯罪行为是犯罪主体主观见之于客观的一种社会活动。它的表现形式是多种多样的，按犯罪行为的活动方式不同，可分为作为犯罪行为和不作为犯罪行为；按犯罪行为的主观支配形态不同，可分为故意犯罪行为和过失犯罪行为。除此之外，犯罪行为还包括犯罪的对象，犯罪的方法、手段，犯罪的时间、地点等因素。我国刑法分则对犯罪行为的表现形式一般都作了具体、详细的规定。犯罪行为是犯罪构成的必要要件，任何犯罪都必须有犯罪行为。犯罪行为在整个犯罪过程中是处于中介地位，是犯罪的客观表现。犯罪主体通过实施犯罪行为，造成犯罪结果。没有犯罪行为就不可能有犯罪结果，不可能构成犯罪。因此，在立法和司法中都非常重视对犯罪行为的确定。（3）犯罪结果，是犯罪行为对刑法所保护的社会关系的侵犯，造成一定社会危害的结果。只要犯罪主体实施的犯罪行为作用于犯罪对象，使刑法所保护的社会关系被侵犯，就造成了社会危害性，刑法根据社会危害性的不同程度规定构成犯罪的不同犯罪结果。件，只有刑法所保护的社会关系受到侵犯，造成一定的社会危害程度，具备法律规定的犯罪结果，才构成犯罪。任何犯罪都是对刑法所保护的社会关系的侵犯，造成一定社会危害，包括犯罪的预备、未遂和中止都是有犯罪结果的，不存在没有犯罪结果的犯罪。犯罪结果在犯罪过程中处于终局的地位，是犯罪主体实施犯罪行为的归宿，是犯罪社会危害性的主、客观的综合反映。

（三）民事责任与刑事责任的功用比较与界限分厘

通过以上对侵权行为和刑事责任的分析，可以看出，侵权行为与刑事犯罪在若干方面存在相似之处，比如主观过错、侵害行为、因果关系等。实际上，侵权责任和刑事责任本身就存在相互衔接的情形，比如甲乙二人因口角发生打斗，甲将乙打伤，如果仅是轻微伤，则乙可以通过公安机关调解或者通过人民法院诉讼主张自己的权利。但是如果甲将乙达成轻伤甚至重伤，则甲有可能构成刑事犯罪。同样的行为，因为侵害后果的不同，可以分别构成民事责任或刑事责任。二者之所以存在重大区别的关键是，民事侵权可以通过有效的民事手段进行救济，比如只是轻微伤的话，赔付点医疗费，受伤肌体自然得以恢复。但是如果对社会或他人造成了不可弥补的（可能的或现实的）伤害，则有可能构成刑事犯罪。比如构成重伤，则无法通过医疗达到完全康复的情形。又或者，甲毫无理由的将多人打成轻微伤，虽然单个侵害行为不构成犯罪，但是数个行为可能构成寻衅滋事罪。

出民则入刑，侵权的后果如果具有了不特定性，或者对社会或他人产生了极大地危害，则有必要将这种行为规定为犯罪行为，以保护社会正常秩序的运转。比如危险驾驶罪就是一例。

二、危险驾驶罪的定罪与量刑

（一）危险驾驶罪入罪来的社会效果分析

2011年2月25日，《中华人民共和国刑法修正案（八）》颁布实施。该修正案在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一："在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。" 危险驾驶罪在公众与专家学者的期待中出台。据公安部的统计显示，自5月1日《刑法修正案(八)》实施四个月以来,全国共查处酒后驾驶机动车95259起,较去年同期下降45.4%。其中,以危险驾驶罪立案查处醉酒驾驶机动车案件17723起,较去年同期下降37.9%。全国因酒后驾驶机动车造成交通事故死亡379人,较去年同期减少157人,下降29.3%；醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡231人,较去年同期减少85人,下降26.9%。可以看出，危险驾驶入罪后，社会效果显著，取得了良好的法律效果和社会效果。

   （二）危险驾驶罪认定的几个难点问题

1、危险驾驶罪与交通肇事罪

危险驾驶罪与交通肇事罪都是发生在道路的犯罪。危险驾驶罪是行为犯，不需要造成实质的危害后果，这是与交通肇事罪的主要区别之一。可以说，危险驾驶罪是交通肇事罪的实行行为，如果出现了"致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失"的情形，则构成罪名的想象竞合犯，应当按照"从一重处断"的原则进行处理。需要注意的是，如果行为人醉酒后驾车导致严重人身伤亡后果，在已经构成交通肇事罪的情况下，又驾车逃逸，其同时构成了危险驾驶罪和交通肇事罪，但是因为交通肇事罪已经将此情形作为加重的处罚情节，无需再实施数罪并罚，以一罪交通肇事罪定罪处罚即可。

2、醉酒驾驶是否应一律入刑

危险驾驶行为入罪以来，社会上争论较大的是，醉酒（危险驾驶包括醉酒与追逐竞驶，但最常见以醉酒为主）是否应当一律入罪。按照危险驾驶罪的规定，该罪是行为犯，只要实施了该行为就构成犯罪。但是最高人民法院张军副院长认为，各地法院应当慎重稳妥，不应仅从文意理解刑法修正案(八)的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。该言论一出，舆论反应强烈，认为一旦开了口子，将使该条款的威慑力大减。其实，我国刑法的立法原则是宽严相济，在刑法总则中，就有犯罪情节显著轻微的，不构成犯罪的规定。因此张军副院长的上述言论与刑法规定并不冲突。但具体到该罪，笔者仍赞成将危险驾驶行为一律入罪的看法（对于不可抗力或紧急避险下的危险驾驶行为，因篇幅所限，暂不在本文讨论范围）。危险驾驶本身就是行为犯，侵犯的是特定的社会公共安全，不要求实际危害后果的发生。如果将情节轻微作为免罪的事由，势必导致裁判理念的混乱，对遏制危险驾驶行为也有诸多不利。从立法技术上考量，该罪的刑罚仅有拘役与罚金，没有规定管制，说明立法者已经将该行为看做严重危害社会的行为，适用管制不足以遏制犯罪，因此对于该罪应当一律入罪。否则，如果情节显著轻微，不认为是犯罪，无疑导致刑罚直接从拘役到了无罪，中间缺少了管制、免于刑事处罚等，这将导致立法上的突兀和缺乏弹性，显然不是立法者的初衷。

（三） 危险驾驶罪立法上的疏漏与完善

危险驾驶罪实施以来，在取得良好法律效果的同时，因为缺乏相应实施细则、司法解释的跟进，立法上的疏漏也逐渐显现出来。最为明显的就是"隔夜酒驾"、"醉酒逃逸"和醉酒驾驶非机动车的情形。所谓"隔夜酒驾"是指饮酒后并未直接驾驶机动车，而是在休息一段时间后（比如睡了一晚后）驾驶机动车，其血液中的酒精浓度依然达到或超过危险驾驶罪所确定的醉驾的标准。笔者赞成不管是否隔夜，只要达到了醉驾的标准，应当一律按照危险驾驶罪进行定罪处罚，否则极易导致喝酒人相互之间串通，导致危险驾驶罪形同虚设。

所谓"醉酒逃逸"，是指发生交通事故后逃逸（包括找人顶包），在一段时间后到交警部门自首，经检测血液中酒精浓度低于醉驾标准的情形。这是目前最常见一类规避法律的情况。因为立法的疏漏，在刑事犯罪上，按照疑罪从无的原则，公安机关和人民法院无法推定其为醉驾，行为人达到逃避法律处罚的目的。笔者就处理过一起这样的案件，肇事者在闹市区肇事，与对方机动车相撞后，致对方车辆乘客一死一伤。肇事后，行为人逃离现场，六个小时后向公安机关自首，经检测其血液酒精含量，已经低于醉驾的标准。最后，因积极赔偿受害人损失，法院按照交通肇事罪对其定罪，处有期徒刑一年，缓刑三年。嗣后，肇事者将保险公司诉至法院，要求保险公司在交强险范围内赔偿，因没有证据证明其为醉驾，法院也不得不支持其诉讼请求。这产生了一个混乱的逻辑，如果醉驾被当场查处，则要判处拘役（虽然也可以适用缓刑，但实践中很少采用），并且无法向保险公司主张赔偿权利；但是一旦逃逸，只要积极赔偿受害人，虽然被判有期徒刑，但可以获得缓刑，并且可以向保险公司主张赔偿权利。这无疑在鼓励行为人酒驾后的逃逸行为。因此，笔者建议，应当通过立法解释或司法解释，尽快明确交通肇事后故意逃逸的（包括找人顶包），一律按照危险驾驶罪进行定罪处罚。

第三个问题是驾驶非机动车（最常见的是电动自行车）醉驾是否构成危险驾驶罪。鉴于非机动车的速度和现状而言，笔者建议分别情形加以处理。如果驾驶非机动车致本人受伤，属于自己放任危害结果的发生，但因为并没有侵犯的他人的生命财产安全，可以作为民事案件处理。但是因醉酒驾驶导致他人受伤的，可以按照交通肇事罪的规定进行处理。没有必要将醉酒驾驶非机动车列为危险驾驶罪的范畴。

三、虚假诉讼罪的定罪与量刑

虚假诉讼是当下困扰各地法院的一大类案件，虽然各地针对虚假诉讼出台了相应的规章或文件，比如常州市钟楼区人民法院于2010年4月1日出台的《关于加强防范虚假民事诉讼案件的若干意见》，但是由于缺乏顶层设计，效果难尽如人意，本部分针对虚假诉讼行为在比较德、美、日等世界主要国家的处理方式后，提出了虚假诉讼行为应当入罪的意见，并就定罪量刑提出了若干意见。

（一）虚假诉讼刑法规制的必要性

虚假诉讼，是指民事诉讼过程中，各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、提供虚假证据、捏造案件事实等方式提起民事诉讼，使人民法院作出错误民事裁判或执行，以获取非法利益的诉讼行为[]。虚假诉讼主要表现为两种方式，一是当事人以虚构债权债务恶意向人民法院起诉，通过胜诉的判决以获取非法利益的行为[]；二是当事人互相恶意串通、利用虚构法律关系的方式，通过人民法院的判决或调解获取非法利益的行为。在司法事务中，后者尤为常见，本文所谈到的虚假诉讼即以后一种虚假诉讼为范例。

关于虚假诉讼是否构成刑事犯罪问题有两种观点，无罪说认为，刑法本身具有谦抑性，不能够对所有危害社会的行为都进行定罪处罚，必须严格按照罪刑法定的要求来处理。目前我国刑法并未对虚假诉讼行为进行定罪处罚，故不能任意扩大刑罚的适用范围。该观点在最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁定占有他人财物的行为如何适用法律文的答复》得到鲜明的体现[]。有罪说认为，是否应该对虚假诉讼行为进行刑事处罚，关键看该行为是否具备犯罪的本质属性。法律是僵化而滞后的，如果凡事以刑法没有规定而避而不谈无疑是法律上的"鸵鸟政策"。并且国外有些国家已经对虚假诉讼行为进行刑事惩罚开创了成功的先例，我们亦应当进行借鉴。

笔者同意后一种观点。虚假诉讼行为产生的根源是社会诚信的缺失，但是惩治机制的落后使得当事人冒险的成本极低--如果没有被发现，则收获巨额利益，如果被发现，也顶多被驳回起诉，损失些诉讼费而已，但其对司法秩序和第三人利益的破坏却极其严重。只有对虚假诉讼行为课处刑罚，增加其预期成本，才能有效避免虚假诉讼行为的蔓延，避免社会诚信危机的进一步的滑坡。

   （二）虚假诉讼具有刑事犯罪的基本特征

1、虚假诉讼具有严重的社会危害性。

严重的社会危害性是一切犯罪的根本特征，虚假诉讼行为一方面严重破坏人民法院正常的司法活动，蔑视了司法权威，妨碍了司法公证，另一方面直接威胁或侵害了他人财产或其他合法权益，具备社会危害性的显著特征。[]

2、虚假诉讼具有刑事违法性。

虚假诉讼是以非法占有为目的，通过虚假诉讼的方式，获取非法利益的行为。从这个层面而言，其与侵占罪类似，只不过在行为方式上不同。虚假诉讼同时也通过捏造事实、伪造证据的方式，骗取他人财物，从这个层面而言，其与诈骗罪有类似之处。除此之外还有虚假诉讼构成敲诈勒索罪等观点。可见，虚假诉讼因其表现形式不同，方式方法不同，分别可以构成不同的犯罪。但是因为罪刑法定的要求，可以构成多种犯罪的虚假诉讼行为却因为不符合某一种特定犯罪的构成要件要求而无法受到责任追究，这无疑是一种缺憾，但其具有的刑事违法性却毫无疑义。这也正是对虚假诉讼行为课以刑罚的重要理论支点。

3、虚假诉讼具有应受刑法惩罚性。

刑法的谦抑性要求刑罚的发动必须作为防卫社会的最后手段，并且对该行为来说刑罚具有不可避免性，只有这样才应该给予刑罚处罚。[]现行的制度对虚假诉讼行为的处罚限于驳回起诉、罚款、拘留，如此轻微的民事惩戒措施与其说是对虚假诉讼行为的惩罚，不如说是对虚假诉讼行为的鼓励。相较于侵占罪、盗窃罪单纯侵犯受害人财产利益几千元既可以构成犯罪而言，既侵犯受害人财产权益又侵犯司法秩序、获益动辄几十万，甚至上千万的虚假诉讼行为却得不到刑法的处罚，在刑法的适用上，无疑是纵重而罚轻，不符合"举轻以明重"的基本刑法理念。

（三）虚假诉讼罪名的确立

如前所述，虚假诉讼因其行为方式的多样而与多个罪名的构成要件相近，但纵观学界主张的诈骗罪、侵占罪和敲诈勒索罪均不能完全概括虚假诉讼的犯罪特征。由此，学者们又提出在刑法中创设新的诉讼欺诈罪或者虚假诉讼罪，目前诉讼欺诈罪成为主流。但笔者认为虚假诉讼罪更能完整概括虚假诉讼行为概念的内涵与外延。理由是：

就罪名本身来看，虚假诉讼罪更加简洁明了，更能直观的反映该行为的特征。而诉讼欺诈则易产生误解，比如利用公证的债权文书申请执行，其并没有欺诈第三人的故意，但是理论上司法权由人民法院独立行使，审核当事人提交证据的真假是法院的职权所在，法院的司法权不存在被欺诈的可能，这样势必让诉讼欺诈罪难以自圆其说。而虚假诉讼罪则概指所有的虚假诉讼行为，包括伪造证据恶意主张、相互串通等行为；

就其侵犯的客体而言，虚假诉讼行为不仅侵犯诉讼相对人、第三人的合法财产权益，更重要的是破坏国家司法秩序、危害司法权威，其侵犯的是复杂客体；

就其行为方式而言，包括伪造虚假证据、故意作虚假陈述、捏造案件事实等行为，这些行为的共同点都是利用这些伪造的材料骗取人们法院的法律文书、进而获取非法利益的行为。

（四）虚假诉讼罪的定罪量刑

关于对虚假诉讼行为科处刑罚已经有成功的先例，但限于刑法没有相应的罪名，实务上多以妨害作证罪或者诈骗罪定罪处罚，导致量刑不一[]。笔者以为，若以妨害作证罪判处刑罚，会导致量刑偏轻，达不到应有的惩戒作用，而虚假诉讼行为相较于妨害作证而言，侵犯的是复杂客体，且危害更加严重，就其表现形式上更接近于诈骗罪，因此笔者建议将虚假诉讼罪规定于妨害司法罪中，量刑参照诈骗罪，可在刑法第三八零八条之后增加一条：

以获取非法利益为目的，通过伪造证据、指使他人作伪证或者通过其他虚构事实、隐瞒真相的行为提起民事诉讼，或者利用虚假的仲裁裁决公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员或其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（五）虚假诉讼罪中其他几个应注意的问题

1、虚假诉讼罪是行为犯，只要行为人实施了该行为即构成犯罪，犯罪目的是否达到在所不问。虚假诉讼罪虽然其目的是通过诉讼行为获取非法利益，但其利益无论是否实现都对正常的司法秩序造成了严重的破坏，因此目的的最终实现与否不影响虚假诉讼罪名的成立；但是若目的并未实现，可以在量刑上酌情从轻处罚，使其行为与刑罚相互对应。

2、关于虚假诉讼罪的共犯问题，现在实务界的做法一般是以妨害作证罪或者帮助伪造证据罪来定罪处罚，虚假诉讼罪确立后，应当根据行为人的具体行为方式来认定共同犯罪。对于双方主观上实施恶意串通行为，客观上实施了虚假诉讼行为的应认定共同犯罪。如果行为人主观上进行了恶意串通、诉讼时一方不到庭，利用缺席审理达到虚假诉讼目的的行为是否构成共同犯罪呢？笔者认为，此时虽然其并未到庭，但是其不到庭的行为却恰恰有助于该犯罪行为的实施，且其行为本身是一种不作为的方式，故应当以共同犯罪定罪处罚，亦即作为和不作为均可以构成虚假诉讼罪的共犯。

结语

随着社会的经济发展，新类型犯罪不断涌现，除本文讨论的两个类型案件外，不当干扰司法行为是否应当入罪也值得考量。侵权行为的多样性及新类型化使得刑事犯罪体系必须具备相应的开放性，以便那些通过恶意利用法律漏洞、获取不当利益的行为得到有效遏制，促进社会良性发展。