“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”，细细想来用这两句诗来形容汽车却也是十分贴切。汽车由身份与财富的象征逐步转型为寻常百姓的代步工具，不能不说是社会的一种进步。然而在汽车日益普遍的今天，停车位却也随行就市成为紧俏物件。善于把握商机的酒店经营者，也将提供免费停车位作为招徕顾客的一种手段。在消费者获得停车便利与酒店吸引顾客的双赢局面出现的同时，免费停车场上因汽车失窃、受损产生的纠纷也自始没有消停过。

纠纷中的双方对于法律责任的分担是各执一词，争议颇大，理由似乎都很充足。消费者常常主张，其与酒店之间形成的保管合同，而且是有偿保管，理由为停车费已计入餐饮住宿费用之中。汽车失窃或者受损是由于酒店未尽善良保管人之义务所致，故属违约，应予赔偿。而酒店的观点常见者有二：一是其与消费者之间为借用关系，理由为消费者一般是自己亲自泊车，酒店只是借停车位给消费者免费一用，故于借用合同中，酒店对汽车无保管义务；二是其与消费者之间形成的是无偿保管合同，理由为汽车虽置于酒店范围之内，但是酒店并未向消费者收取停车费，故酒店只要证明自己没有故意或者重大过失即可免责。

分解上述三种观点可得两个争议焦点。一是停车是否无偿。众所周知，酒店开业追逐的服务成本与消费者支付对价之间的差价，即利润。而提供免费停车位并非是酒店履行消费合同之必要义务，尽管停车场最终要计入酒店的运营成本，但其可能是酒店从单个消费者交易中获得利润的一次压缩，也可能通过提高餐饮与住宿的价格私下将该成本转移其中。实际上消费者亦无证据证明其已付停车费，故笔者认为停车应认定为无偿。二是是否属于保管合同。《合同法》第三百六十五条规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。由此可知，保管合同是以保管物的转移占有作为成立要件。何为占有？占有是指占有人对不动产或者动产的实际控制。消费者泊车时，一般不会将车钥匙交给酒店；取车时，也无需经过酒店同意，即消费者自始至终并未尚失对汽车的占有。而酒店未对汽车实际占有，又何来保管之说。笔者反而认为消费者与酒店之间的关系，从定义范畴上来说，更符合借用合同关系。借用合同是指出借人将某项物品无偿地交给借用人使用,借用人使用后,将物品返还的合同。酒店将停车位无偿借予消费者泊车，而消费者就餐或住宿完毕驾车离开，又将车位还与酒店。所以笔者倾向于认定消费者与酒店之间成立借用合同关系。尽管如此，但笔者却不赞成酒店以此规避法律责任。为避免与下文论述重复，理由部分暂不作分析。

居中裁决的法院对此类纠纷却多用两种裁决理由。一是适用公平责任。在消费者得免费泊车之便利的同时，酒店也凭此招徕更多顾客而获利，故在难以适用其他归责方式的时候，适用公平责任让酒店适当补偿消费者的损失。二是适用过错责任。因为酒店经营者对消费者的人身财产安全有安全保障义务，消费者停车于酒店停车场内，酒店就有相应的看管义务。汽车失窃、受损，酒店只有证明其在合理范围内履行安全保障义务，方可免责。

相对于过错责任而言，公平责任仅是归责方式的一种补充，担当的是救火队员的角色。如果频频让救火队员出现在公众的面前，那只能说明一点，这个社会的火情的频繁及防火措施的不到位。酒店免费停车纠纷因频频发生已形成一种类型化案件，而最后类型化案件竟然要靠反复适用公平责任才能解决，不能不说是法律的悲哀。公平责任是用来保障个案公平的，慎用公平责任也是对该归责方式适用的限制，如果在一数量庞大的类型化案件适用是对设立公平责任初衷的一种违背。适用公平责任的弊端并不仅于此，因公平责任适用的范围是在双方均无过错的情况之下，也就是说，酒店在没有过错的情况也要承担一部分损失。如果这成为惯例的话，那么所有关于酒店免费停车的争议均变得毫无意义，因为整个纠纷从开始的一刻就决定了结局。酒店若有过错要求赔偿自是无话可说，倘若没有过错还有一公平责任垫底，那么酒店不管有无过错其承担损失的结局却是如宿命般注定的，差别也仅在于承担份额的多少。可仅凭一公平责任，又何以令人信服，长此以往，公平责任产生的就可能就不是公平了。

作一比喻，火情为无法用过错责任归责的情形，防火措施为过错责任的适用。火情重在预防，而非大规模动用救火队员；同理，酒店免费停车纠纷的解决适用过错责任才是正途，公平责任作为后备行补充之责。安全保障义务正是对过错责任适用在该类纠纷中的具体表现形式。停车场是酒店经营、服务场所的延伸，并配有一定的保安力量，酒店也对其形成一定的控制力。免费停车是酒店为盈利而提供的配套服务，倘若酒店不予提供自也无可厚非，可一旦提供，又基于酒店对停车场的控制力，保障消费者车辆安全即成为其履行消费合同义务的附随义务。

这种义务不同于保管义务，而是无需以标的物转移占有为成立要件的看管义务。何为看管义务？先作一比较，消费者将车停在停车场与停在公共场合的临时停车道上有何区别，区别并不是消费者对车辆的控制力发生变化，而是后者比前者多了一层安全保障。这一安全保障就来自酒店对汽车的注意与保护义务，即看管义务。看管义务并不是因消费者与酒店成立看管合同而产生，而是源自消费合同的附随义务。合同的产生需要双方达成合意，而酒店既以免费借用为理由拒绝承担责任，自是不肯与消费者建立看管合同。倘若将二者之间的关系认定为看管合同关系，那么对于消费者却是诸多不利。消费者若要主张违约，必须先举证看管合同的存在，但自始至终并没有书面证据存在过，举证难度系数颇高。而将看管义务作为消费合同的附随义务看待，则消费者只要提供该酒店的正式发票，即可证明消费合同的存在，进而证明酒店的看管义务的存在。附随义务由于并不是自始确定，故不能成为违约之诉的诉讼标的，只能在构成损害赔偿时作为提起侵权之诉的理由。一般侵权以过错作为归责理由，酒店有无过错取决于其否尽善良看管人之义务，举证责任在于酒店。若确已尽责，则予以免责，若未尽责，则在其责任范围之内承担赔偿责任。

行文至此，矛盾也再次呈现，如前文所述，免费停车既属于借用合同的范畴，又符合消费合同的附随义务的规定，二者岂不矛盾。实则另有说法，因为看管义务人并不一定有提供车位的义务，而可能是在权利人通过另外的借用合同取得车位后，义务人再履行看管义务，酒店的免费停车正是如此。造成理解混乱的原因，一则两种权利义务关系主体的重合，再则受保管合同惯性思维的影响，最后将两个法律关系混淆为一个法律关系。故酒店提出借用合同的无偿性，试图规避法律责任，是难以得到支持的，毕竟，免费不是免责的借口。看管义务并不是来自借用合同，而是来自消费合同中的附随义务，取得车位的合同性质如何，与酒店的安全保障义务的来源并无直接关系。

生活中现实总是先于法律一步，法律由于其本身的滞后性，对新生事物的规范总有着力不从心的感觉。尽管笔者对安全保障义务在解决免费停车纠纷中的作用倍加推崇，然而笔者的观点并不是所有法院都能接受的。原因何在，就是因为法律对于合同附随义务规定仅限于《合同法》第六十条的概括性规定和《消费者权益保护法》第十八条中关于“商品”与“服务”的理解分歧。最后公平责任成为一种适用法律风险最小的归责方式，频繁地扮演着救火队员这个尴尬的角色。