一、正视困惑--刑法禁止令制度的运行现状

根据《中华人民共和国刑法修正案( 八) 》( 以下简称《刑法修正案( 八) 》) 第 2 条、第 11 条之规定，禁止令是指人民法院在刑事判决书中对被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子作出的禁止性规定。具体而言，就是根据犯罪情况，在判处管制或宣告缓刑的同时禁止犯罪分子在执行期间或缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部( 以下简称"两高两部") 在《刑法修正案( 八) 》生效之际联合颁布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定( 试行) 》( 以下简称《规定》) ，对禁止令的内容进行了细化，但仍显笼统与原则。自《刑法修正案( 八)》和两高两部的《规定》实施以来，常州各基层法院先后对9起案件共10名被用人适用了"禁止令"，但这些"禁止令"都集中适用在《刑法修正案（八）》和《规定》刚颁布之时，今年以来适用极少，全国范围内禁止令适用情况也大抵如是。根据笔者在平日与刑事法官的交谈中了解到，多数刑事法官并不认同禁止令的作用，普遍对禁止令能否发挥其应有的作用持怀疑态度，认为禁止令在目前环境下根本难以有效执行。他们坦言，适用刑法禁止令或碍于上级法院的要求，或源于示范法院的无奈，或基于宣传报道的需要，很少有刑事法官愿意主动适用禁止令。从现实情况反应看，很多基层实践部门正处于边做边等的状态，由于缺乏一套明晰的操作规程，很多刑事法官感到无所适从，正在期待更高层面的细化规定。

二、直面诉求--刑法禁止令制度的价值分析

1、禁止令是刑罚的立法趋于科学化的结果

（1）禁止令填补了裁量附加性"缓刑指示"的空白

"缓刑指示"是指受缓刑宣告者在缓刑期间应当遵守的事项，在西方国家分为必要性的标准条件和裁量性的附加条件，前者是对所有缓刑犯都适用的缓刑条件，任何人不得有例外，后者是法律规定可以选择性地要求犯罪人遵守的缓刑条件。长久以来，我国都只有必要性的标准条件，即现行《刑法》第75条规定的缓刑犯必须遵守的四项规定。但上述四项规定的不足之处也显而易见，它们仅仅是对犯罪人的一般性约束，缺乏针对性。而实践中，犯罪人的人格特征、犯罪的社会原因差别很大，因而在缓刑监督考察时对不同的犯罪人应当关注的重点也应当有所不同。而新设的禁止令，内容具体灵活，并且赋予法官根据犯罪的具体情况进行自由裁定的权力，属裁量附加条件性质的缓刑指示，填补了我国在这一领域的空白。

（2）禁止令规避了公安机关为单一执行主体的弊端

现行《刑法》第76条规定公安机关是我国法定的缓刑考察主体，造成了长期司法实践当中出现的"警察监视"以及"警力不足"的种种弊端，导致缓刑疏于监管、流于形式。公安机关为应付当前社会严重的刑事犯罪活动，已经疲于奔命、无力顾及对辖区内缓刑犯的考察与监督；监管考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系，公安干警及缓刑犯的所在单位或者基层组织的人员缺乏专业监管考察素质。基于这一考量，此次禁止令借鉴域外立法经验，设置司法行政机关作为专业的缓刑监督机构，同时规定缓刑采取社区矫正的方式，引入了社会力量，与西方国家"专门机关负责和社会力量参与"的缓刑监督模式相接轨，也形成了消极监管与更生保护兼具的制度内容。  

2、禁止令制度有利于实现行刑个别化

（1）禁止令对象的"必要性"是行刑个别化价值的体现之一

《规定》第1条规定了禁止令对象的必要性原则，规定人民法院根据犯罪，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要对其发出禁止令的，才可以依法宣告禁止令。立法者用"确有必要"来限制法官在发布禁止令上的自由裁量权，要求"从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发"来决定是否发布禁止令。具体到司法环节，法院须根据犯罪情况，在确有必要的情况下才宜作出禁止令。首先，在斟酌宣告禁止令时，"确有必要"指的是法院要根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段等犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现、个人一贯表现等个人情况进行综合分析考虑，从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序出发，充分考虑其与所犯罪行的关联程度，有针对性的适用。可见，禁止令的发布不是绝对的，需综合考量各种因素，这种有别于普遍绝对的特殊选择性适用，便是行刑个别化的一个首要体现。其次，禁止令在预防犯罪的同时，也是一种对犯罪分子人身自由的限制。为了避免不必要的妨碍犯罪分子的正常生活工作，禁止令也应符合 刑罚谦抑性的要求，只在满足最低限度必要性时才能适用。刑法第 39 条、第 75 条对犯罪分子在管制和缓刑期间的一般义务的规定，当仅适用上述一般规定就可以预防再犯时，就不必增设禁止令过多的限制犯罪分子的自由。最后，禁止令作为管制和缓刑的附带措施，强度应和缓。禁止令对犯罪分子自由的限制应和其刑事责任相适应，符合适当比例，防止造成刑罚过度的局面。

（2）禁止令内容的"针对性"是行刑个别化价值的体现之二

《规定》第 2条规定了禁止令具体内容的确定原则，规定人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止令的具体内容。如，常州天宁法院发布的禁止犯有信用卡诈骗罪的被告人透支使用信用卡的禁止令，这种贴合犯罪行为人已然犯罪特征而"量身定做"的禁止令，既是"针对性防止重新犯同类罪行的隔离墙"   也是实现矫正犯罪行为的捷径，能够起到立竿见影的效果。由此可见，禁止令的内容作为一种具体的处罚措施，是行刑个别化的手段和矫正教育罪犯目标的紧密结合，无一不体现了行刑个别化所蕴含的价值。  

3、禁止令制度是行刑社会化立法深入的体现

自从刑罚产生之日起，行刑活动就应运而生。行刑作为一种刑罚的执行活动，其方式与刑罚本身具有密不可分的联系。而刑罚运动有其内在的规律，其基本趋势是刑罚由重趋缓，古代社会的肉刑到现在基本上已经消弭；执行刑罚的方式上，从野蛮的身体刑到监狱中执行的自由刑再到如今提倡的与社会紧密联系的行刑社会化，是历史发展的趋势。行刑社会化要求通过放宽罪犯自由，拓宽罪犯与社会联系，促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识，最终促成罪犯回归社会。行刑社会化作为与行刑监狱化相对应的一种改造罪犯的方式，是把符合一定条件的罪犯放在社会上服刑，由专门的机关和社会力量对罪犯进行监督、管理和考察，从而达到教育罪犯、改造罪犯的目的。根据《规定》第9条规定，禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。而社区矫正正是专门机关和社区力量的共同作用，既有司法行政机关的主持，也有社区力量的参与，由社区力量配合专门机关对一定的罪犯执行刑罚，对其进行教育和矫正。   可见，禁止令采取的专门机关和社会力量相结合的模式，对缓刑犯同时实施监督与教育、考察与帮助，是行刑社会化立法深入的体现。

三、厘清障碍--刑法禁止令制度的滞结探寻

纵然禁止令制度具有上述重大意义，但若得不到有效执行和遵守，终究不过是一纸命令，不仅会使该项制度发挥不了应有的效能，更会影响司法部门的形象和法律的权威。而从实践中反馈的情况来看，禁止令在执行上确实存在"令行禁不止"的风险，究其原因包括以下若干方面：

1、法律上存在空白点。现行法律对禁止令制度的规定集中于《刑法修正案（八）》和两高两部的《规定》中，但相关内容原则性过强，可操作性略显不足。如，《刑法修正案（八）》第2条、第11条规定，对判处管制，宣告缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，禁止其从事特定行为   。所谓"根据犯罪情况"无非就是根据判决书中认定的犯罪事实和情节，但是具体到何种犯罪情况有必要适用刑事禁止令，《刑法修正案( 八) 》则未作明确规定，只是在《( 草案) 说明》中提到了对犯罪人适用刑事禁止令是为了适应对其改造和预防再犯罪的需要。基于此项立法目的，"根据犯罪情况"所得出的适用刑事禁止令的实质条件实际上就是一种可能性---被禁止行为妨碍改造犯罪人和引发再次犯罪的可能性。   这种可能性的裁量权交到了刑事法官手中，法官们在难以确保禁止令得到有效执行的情况下，不愿意冒职业风险去杜绝这种可能性，天平便倾向于不再适用禁止令。另外，"禁止令"的发出到执行涉及公、检、法、司、社会组织等多个部门，但法律对各部门如何衔接协调、共享信息，对社区矫正机构如何执行、监管和考核，对行政管理、社会组织等其他相关部门和社会组织如何知晓内容、配合执行，以及各自享有的权利和承担的法律责任等，法律均未明确，导致"禁止令"形同虚设。

2、执行上存在茫然点。山东大学法学院柳忠卫教授说，禁止令的内容已经有了较为清晰的法律依据，但立法在"禁止令"的执行方面考虑不够周全。"禁止令发出后，总不能天天有人跟着吧？而具体怎么执行，法律上还没有具体明确的依据。"导致社区矫正机构在具体执行禁止令时，尺度上把握较难。第一，对禁止"接触特定的人"，如常州天宁法院判处的禁止被告人接触吸毒人群，但"接触"一词界定难，多少距离是接触，通过网络、电话联系等是否属于接触，实践中把握起来有难度。禁止接触中的"对方同意"，需要口头还是书面、向有关机关还是向对方作出等，执行机关也难以把握。第二，对于"禁止进入特定区域、场所"，如新北、武进法院判处的禁止被告人进入娱乐场所，"娱乐场所"究竟如何定位，是限于在工商行政部门登记的娱乐场所，还是广义上的娱乐场所？现实中存在许多不具任何资质的黑娱乐场所，如黑网吧、歌舞厅、酒吧等，是否也应在禁止之列，这些都尚未明确。第三，对于"禁止从事特定活动"，如金坛法院判处的禁止被告人饮酒，被告人若在家庭、朋友聚会等隐秘场所或场合饮酒，执行机关根本不可能有效监管。又比如禁止"高消费"， "高消费"的标准是什么，各地是否应有所区别？实践中缺乏统一规范，执行中容易产生分歧。

3、监督上存在乏力点。《规定》第 10条明确规定："人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正。"可见，人民检察院是"禁止令"的监督执行机关，但实践中法院开出的"禁止令"五花八门，检察机关的监督只能是一种形式上的监督，导致该种监督仅具有宣示意义而缺乏实质效果。另外，规定要求检察院发现有违反法律规定的情况，应当通知社区矫正机构纠正，但却未规定相应的法律后果，这使得检察院在监督上陷入"有心无力"的尴尬境地。

4、资源上存在滞后点。《规定》第 9条明确了禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行，因此，社区矫正机构能否正常履职，成为禁止令有效执行的前提和关键。问题是，目前我国社区矫正机构恰恰存在着极大的不完善：一方面是很多社区还没建立社区矫正机构，另一方面在人员的配备上也十分不足，这种情况必然会影响禁止令执行的效果。

四、攻克难点--刑法禁止令制度的实现路径

1、科学确定禁止令内容。人民法院在决定是否对被告人适用禁止令时，应在充分考虑案件的具体情况，结合犯罪的对象、手段、场所、原因等多种因素的基础上，禁止被告人实施特定行为确实可执行到位，确实有利于对其教育改造，确实有利于维护社会秩序与公共安全时才可以发出禁止令。现实中部分法院为完成示范法院的要求，或为了追求所谓第一例的轰动效应，对禁止内容的必要性和可执行性缺乏足够考量，这种做法是不可取的，甚至是本末倒置的。正如最高人民法院副院长张军在谈到对被告人适用禁止令的问题时指出，"人民法院要根据犯罪分子有无再次危害社会的人身危险性决定是否适用。对罪行虽然比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当决定适用禁止令"。此外，禁止令的内容要以确实为刑罚所需为限，需保障被告人合法权益，不应当影响到被告人的生计。禁止令的目的在于预防被告人重新犯罪，以利于其回归社会，顺利再社会化。一旦禁止的内容影响到其生存，则可能会让被告人因生活所迫而重新走上犯罪的道路。这样的禁止与其初衷背道而驰，其效果只会适得其反。就此而言，域外通行的往往作为附加刑使用的执业禁止或限制从业应当慎用，除证券、期货这类易发、高风险行业外，其他行业应当尽量少用。  

2、细化禁止令执行办法。在禁止令的执行上，应尽快出台相应的操作细则，以达到执行上的有效性。一方面，在执行主体上应明确各方责任。禁止令的执行仅凭社区矫正机构是远远不够的，公、检、法、司几部门之间的合理分工、积极配合和有效制约，是确保非监禁刑禁止令的执行效果的重要环节。因此，需出台相应操作细则，一方面明确公、检、法、司各方分工，另一方面应明确各方主体有违规行为时的法律后果。另一方面，在执行的方式上有必要引进"保证人"和"保证金"制度。尽管可以明确执行主体，但在禁止服刑人员从事特定活动或禁止进入特定场所等期间，执行机关不可能派人时刻跟着予以监管。而禁止令中的内容是正常情况下服刑人员本可以实施的，只不过因为刑罚执行的需要而暂时限制其实施，因此即使服刑人员实施了这些行为也具有至少在外观上的合法性及合理性，况且有一些禁止令中的内容是在私人场所实施，包括执行机关在内的外人是很难介入的，比如说饮酒等。根据实践中的情况，往往是违规行为的事实产生后执行机关才能予以发现并处理，这更多实现的是刑罚的特殊预防的效果，对于实现具有威慑性的一般预防的效果不理想，因此应该加大服刑人员可能实施违规行为的成本，在法院对其发出禁止令的同时，责令其缴纳一定的保证金或找到保证人，如果有违规行为则对其保证金予以没收，或追究相关保证人责任。因此，如果引进该制度，对于常州市金坛市人民法院对被告人发出的禁止饮酒的的禁止令，被告人不仅自己会考虑喝酒的风险性和成本问题，同时其家人或其他利害关系人也会对此予以有效监督，这不仅不违反责任自负原则，同时可以起到配合执行机关对其进行教育矫正的效果。

3、拓宽禁止令执行渠道。第一，由于禁止令内容丰富，涉及面广，仅靠司法机关和社区矫正力量来执行，难免陷入捉襟见肘的窘境。第二，服刑人员具有一定的流动性、分散性，仅仅依靠单一部门的参与很难让禁止令发挥其应有的作用，要动用多方面的力量，实现社会各方面的全方位监督，有效禁止犯罪分子实施特定行为。第三，禁止令是放到社会环境中去执行，发挥社会力量参与其中，能起到事半功倍的效果。因此，构建"禁止令"执行社会网络体系显得尤为必要。可促使街道办事处、居委会、学校乃至工会、团委、妇联等部门参与进来，构筑协助执行和信息反馈网络，加大对服刑人员的监督和心理威慑力度。同时要进一步明确相关行政管理部门、生产经营单位、社区、未成年人的监护人及其他相关人员在配合执行禁止令上有哪些权利，承担何种法律义务，违反监督义务应如何追责等，这样才不致使禁止令形同虚设。

4、充实禁止令执行力量。加强社区矫正机构建设，在人财物上配强社区矫正力量，建立一支职业化、专业化的禁止令执行队伍。一方面，可以借鉴域外经验。在一些发达国家，社区矫正基层工作机构有社区矫正办公室（缓刑、假释办公室）、中途住所、日报告中心等，这些机构直接承担对社区服刑人员的管理。社区矫正办公室是监督和教育社区服刑人员的场所；中途住所是让社区服刑人员晚上在此居住、白天可在社区工作、学习，并接受监督、矫治的管理机构；日报告中心是对社区服刑人员白天监管并组织活动的场所。社区矫正基层工作机构的工作人员也是专职从事社区矫正工作，分工细化，工作效率也很高。在社区矫正机构设置和人员配置上，我国现阶段虽难以达到发达国家的水准，但其工作方法、工作思路和职能配置等都值得我们借鉴。另一方面，大力推广本土经验。如苏州吴中区的先进经验。为实时掌握当事人动态，苏中吴中区依赖高科技手段改进执行效果。司法局向当事人发放定位手机，号码由司法局提供，只要手机开着，司法局就能准确地定位当事人的具体位置；与时同时，吴中区法院还联合检察院、公安局和司法局充分发挥社区民警、治保主任熟悉当地社情民意的优势，多方面对当事人进行追踪、反馈，并与当事人的亲属加强紧密联系，实时掌握当事人的状况，这使得吴中区法院发出的江苏省首个"禁止令"达到了很好的法律效果和社会效果，也为其他法院提供了宝贵的借鉴经验。