一、现实与困境：刑事和解司法实践基本情况及问题

刑事和解制度作为一种旨在修复社会关系，恢复社会正义的全新刑事司法制度和司法理念，在刑事诉讼法修改之前，已在各地法院广为推行。各地人民法院对于符合条件的特定刑事案件均已纳入刑事和解的适用范围。但实践中，刑事和解的适用未能充分发挥刑事和解制度设计本身所应达到的法律和社会效果。

（一）难以体现人民法院在刑事和解中的主体地位。对于大部分被害人轻伤的故意伤害案件以及交通肇事案件，由于被害人或其家属的赔偿预期，公诉机关检调对接工作的开展，在案件起诉前，90%以上的上述案件均能达成双方和解，被告人家属代为赔偿，被害人出具量刑从轻的谅解书。鉴于刑事和解案件范围的限制，可以在审判机关达成刑事和解的案件更是少之又少。

（二）较多符合适用范围的案件实际被排除在外。笔者所在的基层法院，2012年上半年审结的案件统计数据中，取得被害人谅解的58件案件中，交通肇事过失型犯罪占60%以上，盗窃犯罪占20%。较之故意犯罪的案件，过失型犯罪案件被害人对于被告人的报应情感较少，赔偿需求较多，因此，双方当事人之间较易达成和解。而对于故意犯罪案件，甚至一些法定刑三年以上，但具有减轻情节，可能被判处三年以下有期徒刑的被告人，因被害人或其家属报应情感较强，且赔偿数额多数居高，被害人抵触情绪较为严重，造成很多符合和解范围的案件无法适用刑事和解。

（三）重罪的被害人无法得到应有救济。轻罪与重罪案件中，被害人的利益应受到同等保护，被害人的意见理应受到同等重视。重罪案件的被害人遭受的损失往往更为严重，但却因无法适用刑事和解，导致相应的赔偿因被告人的履行主动性而大大折扣，或者根本就无法获取赔偿。当然，这与我国被害人救助制度的完善程度密切相关。刑事和解制度适用效果受被害人救助制度的制约。刑事和解适用范围的大小与刑事被害人救助制度的完善程度呈反比。当前，在我国被害人救助制度尚待完善的情况下，刑事和解需要在更多案件中得到适用。在被害人救助制度不断成熟后，刑事和解适用范围应当逐步缩小。

（四）可能导致被告人之间不公的刑罚评价。任何被告人在接受审判的过程中权利是平等的，不因案件性质大小，罪行轻重受到不同待遇。如果对轻罪案件的被告人的赔偿行为能予以接受和肯定，那么对于重罪案件被告人的赔偿行为视而不见，则难逃厚此薄彼之嫌。将轻罪与重罪相区别，对于可能被判处三年以上有期徒刑的被告人一律不适用刑事和解，造成轻罪与重罪被告人之间不公的刑罚考量。

刑事和解制度是一项富有弹性和张力的司法方式。刑事和解的过度约束容易造成刑事和解制度中的机械主义，不利于该项制度的空间拓展，更不利于达到恢复性司法的终极目标。但刑事和解的普遍化，可能遭致刑法虚无主义。这种担心源自于对于刑事和解实质理解存在的误区。如何在司法实践中充分发挥刑事和解制度的最大功能，却又避免以钱买刑等现象的发生，是理论和实务界长期关心和争论的焦点。

二、平衡与恢复：界定刑事和解范围的理论基础

所谓刑事和解制度，在西方诉讼法学中被称为加害人与被害者的和解，它的基本内涵是："在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与犯罪人直接商谈、协商解决纠纷冲突，其目的是恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。"

美国犯罪学家约翰.R戈姆在他的《刑事和解方案：一个实践和理论架构的考察》中概括了的西方法学界关于刑事和解三大理论，其中所谓平衡理论，是指以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。

从经济学的角度，如果惩罚一种有害行为的成本超过了惩罚收益，那么放纵这种有害行为反而会提高整个社会的福利水平。从刑事法律的立法目的来看国家追求的并非单纯的司法成本的节省，而是希望以必要的支出换来预期的收益。对一部分必须惩罚的严重而恶劣犯罪适用严厉的刑罚，这是维护社会秩序的必要支出，对于这一部分犯罪而言，国家只要发现并且予以惩罚，就获得了预期的收益。从最小投入换取最大收益的标准来衡量，在研究刑事政策的学者的口中，这叫做宽严相济的刑事政策，而从经济分析的角度，放宽刑事和解的范围就等于本着好钢用在刀刃上的原则对不同案件的性质处理采用最经济的处理方式。

从博弈论的角度来看，刑事纠纷如果能够达成和解，可以得到双赢的局面。 陈卫东教授曾提到："刑事和解的出发点就是要在双方当事人达成和解的基础上对案件事实进行模糊认定"。

刑事和解，在理论界又被称为恢复性司法，它起源于西方国家的恢复正义理论。刑事和解制度是恢复性司法的实现途径。恢复正义理论亦旨在被犯罪破坏的加害人、被害人和社会之间的正常利益关系中重建一种平衡。这种平衡就是加害人承认过错并承担相应责任，被害人获得物质赔偿和抚平心理创伤，被破坏的社会关系在被害人与加害人的共同修复中得到稳定与平衡。在正规诉讼中，被害人被边缘化，报复权利附随于刑罚权的实现，补偿权利则被牺牲。因此对于重视获得补偿的被害人和有支付能力的加害人而言，从和解中获得的利益要大于从正规诉讼程序中获得的利益，这也是和解这种纠纷解决方式具有强大生命力的重要原因所在。如果立法的范围划定不合理，确切地说，是不符合多数人趋利避害的本能就会造成人们出于自身利益考虑的法律规避行为。立法的最终目的也是服务于民众，顺应多数民众的要求才是法律被尊重和遵守的重要前提，否则，只能是人为地早就更多的违法者，也失去了民众对法律的支持。在各国司法实践中恢复性司法被用于处理更为严重和复杂的犯罪的趋势，刑事和解也开始被适用于某些较为严重的犯罪。

刑事和解的实质是在追诉犯罪的过程中，国家公权力向被害人权利作出的部分让步，具体表现为从纯粹由国家司法机关严格按罪刑法定原则来决定犯罪人的刑罚，让步为适当考虑被害人意见。这是国家利益和被害人利益之间进一步平衡的结果。被害人真实介入刑事犯罪追诉活动的重要表现。法律没有理由只对轻罪案件中犯罪人的补偿行为予以接受和肯定，而对重罪案件中犯罪人的补偿行为视为不见。基于平衡理论和恢复正义理论的刑事和解制度是一项有弹性和张力的制度。其目的在于被害人的损失得到救济，心理损害得到缓解，社会关系得以修复，社会正义得以实现。在刑事和解中，国家利益、社会利益和被害人的个人利益之间，应该找到一个各方都能接受的平衡点。

从西方国家的司法实践看，除无期徒刑和死刑外，刑事和解适用范围有逐步扩大到重罪的趋势。虽然我国的刑事和解制度渊源于西方刑事制度，但从我国社会实践来看，我国的刑事和解制度依托于我国宽严相济刑事政策，契合我国传统合和文化的特点，顺应构建社会主义和谐社会的时代需求，避免盲目扩大和过分限缩刑事和解的适用范围，才能使这一制度更全面地体现宽严相济刑事政策，更好地服务于我国刑事审判工作。

三、扩张与限制：界定刑事和解适用范围的原则和标准

（一）界定刑事和解范围遵循的基本原则

刑事和解适用范围在刑事案件中的扩张不能是盲目而不制约的，因此，界定刑事和解适用范围需要遵循的以下原则，对和解的案件范围进行合理的限制。

1、宽严相济刑事政策原则。宽严相济刑事政策作为我国的基本刑事政策，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。宽严相济刑事政策通过以下途径得以实现：扩大不起诉的范围、刑法结构的合理性调整、实行社区矫正制度，以及刑事和解制度等。所以说，宽严相济的刑事政策也是刑事和解的政策依据。刑事和解所导致的后果可以在从轻、减轻和免除三种情形中通过罪行均衡原则予以公平合理的节制。因此，刑事和解制度契合宽严相济刑事政策和构建和谐社会的目标。刑事和解适用范围的界定也必然要体现这一原则。

2、罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则体现在重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。在对被告人定罪量刑时，审判机关从被告人的社会危害性、主观恶性和人身危险性等各方面综合考虑。在刑事和解过程中，被告人的悔罪和赔偿行为，可以体现其人身危险性和社会危害性的减少。被害人接受被告人的悔罪和赔偿行为，有益补偿了被害人因被告人的犯罪行为导致的经济损失和心理创伤，在一定程度上减少了被告人的犯罪危害后果。鉴于此，根据案件性质，对于被告人采取轻刑化或者非刑罚化处理，体现了刑法罪责刑相适应的原则。如著名律师田文昌所说："尽管罪行相适应原则的标准也在变化，随着社会的发展，人类文明向轻刑化发展，整个社会对犯罪的容忍度扩大，但是和解的底限仍不应超过罪刑相适应原则。"

3、充分考虑酌定情节原则。经过刑事和解程序，之所以给予被告人不同程度的轻刑化处理，是鉴于司法机关通过被告人的赔偿及悔罪行为而，给予被告人社会危害性和人身危险性降低的评价。但最终确定量刑时，还需要充分考虑案件的社会影响、当事人的家庭情况、性格特征、个人经历、社会评价、以往表现、再犯罪的可能性、帮教矫正难易程度等因素。

4、不违反公序良俗原则。刑事和解虽然是国家公权力对于私权利的一种让步，但此种让步不能悖于社会公序良俗。刑事和解追求的目标是社会关系的修复和社会正义的恢复。对于罪行较重，社会危害极大的案件，被害人的报应情感较强，强行将案件纳入刑事和解范围，一味强调和解而不顾社会效果，最终将本末倒置、适得其反。

（二）刑事和解范围的界定标准

理论与司法实践中，无论主张限制刑事和解范围或扩大其适用范围，都提出了应在一定范围内，对于刑事和解设置一定的限制。作为一种不同与传统司法方式的制度，其本身即是非常规和补充性的，因此，需要对其进行一定的限定。制定具体规定或主张基本上都需要遵循一定的标准，只是所选择的具体标准存在差异。界定刑事和解的案件范围，从根本上讲还是要看到该制度的功能尤其是首要功能能否在案件的处理过程中得以实现。

1、按照犯罪侵犯的法益界定刑事和解的适用范围。按照犯罪行为侵犯的法益不同，犯罪行为分为侵害国家利益的犯罪、侵害社会利益的犯罪和侵害私人利益的犯罪。刑事和解只能适用于侵害个人权益的犯罪，即案件必须具有明确的被害人。对于侵犯国家利益且不涉及私人利益的案件，因案件中被害人系国家，而国家亦是惩罚犯罪的主体，因此国家并不需要借助刑事和解制度获得赔偿，此类案件理应不在刑事和解范围之内。某些案件虽然侵害的是私人利益，但是仍然不能适用刑事和解。例如国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵害公民人身权利的犯罪以及侵害公民民主权利的犯罪，这类案件，承担被害人赔偿义务的主体并不是国家机关工作人员，而是特定机关代表国家作出赔偿。被害人与被告人之间缺乏经济赔偿这一核心问题，使和解缺乏前提条件。对于既侵害国家利益又侵害私人利益的犯罪，是否适用刑事和解，理论界尚存在争议。但从实践中看，诸如危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等案件，被害人的相关利益只是犯罪行为所侵害的次要客体，但其获取经济赔偿的需求并不亚于其他侵害私人利益案件中的被害人。刑事和解的主要功能和目的是被害人得到经济赔偿，弥补因犯罪行为遭受的损失，从这一点来看，此类案件也应纳入刑事和解的范畴。

2、按照罪行的轻重界定刑事和解的范围。对轻罪案件适用刑事和解是毋庸置疑的实践做法，也是当前刑事和解的重点。但重罪是否和解，如何和解的问题，是刑事和解制度难以避而不谈的话题。从国内外的研究成果和司法实践来看，法定刑被作为轻罪和重罪的划分标准。而法定刑的高低体现了犯罪行为社会危害性的法律评价。一般情况下，被害人的报应情感强弱与罪行轻重成正比。但事实上轻罪案件中亦不乏被害人报应情感较强的可能性，因此不能一概而论地否定重罪案件适用刑事和解的可能性。

在重罪案件中适用刑事和解并不必然导致刑法虚无主义。从犯罪预防的功效来讲，目前尚无证据表明对于轻罪适用和解就能预防犯罪，而对于重罪适用和解就会放纵犯罪。在重罪案件中适用刑事和解也是将被告人的积极悔罪和赔偿行为作为从宽处罚的量刑情节，同时给予受到较大损害的被害人或其家属更大程度的保护。对于可能判处三年以上有期徒刑案件的被告人，通过被告人真诚地作出悔过并提供合理经济赔偿的，法院完全可以在法定刑以内给予从轻处理。因此，罪行的轻重并不是界定刑事和解范围的关键性因素。

3、其他界定刑事和解范围的标准。除了法益类型和罪行轻重的区别以外，在界定个案是否属于刑事和解范围时，还存在其他标准。诸如被告人的主体特征，包括被告人的年龄、与被害人的关系，前科劣迹，是否累犯等。按照被告人的年龄划分，可将案件分为未成年人案件和成年人案件。以被告人与被害人的关系划分，可将案件分为熟人之间犯罪与陌生人之间犯罪。而熟人犯罪案件适用刑事和解的基础较强于陌生人犯罪案件。以被告人的犯罪经历划分，可将案件分为初犯、累犯、惯犯案件。根据被告人的犯罪经历多少，再犯罪间隔时间的长短，判断其主观恶性和人身危险性。对于累犯、以及主观恶性较大的惯犯，不知悔改，有恃无恐，因而缺乏适用刑事和解的基础。

划分案件的标准错综复杂，界定刑事和解范围不宜过于绝对化。刑事和解范围的界定最终是为了最大限度地发挥刑事和解制度的应有功能，更好地化解社会矛盾、恢复社会正义、维护社会稳定，达到惩防结合的目的。界定刑事和解范围应符合刑事和解适用范围逐步扩大之趋势，在法律规定上，以禁止性规定为主，列举式规定为辅。在当前被害人救助制度尚未完善的情况下，以社会和谐、司法和谐的理念在扩张与限缩之间寻求平衡，才符合宽严相济刑事政策语境之下，界定刑事和解适用范围的应有之义。