论文提要：

近年来，随着我国经济社会的发展和法治化进程逐步加快，社会利益格局发生了深刻变化，各种新型社会问题和矛盾纠纷不断涌现。尤其在维权经济效益的推动下，知识产权领域出现了大量的商业维权案件，这类案件在具有维权的便捷、低成本、规模效应的同时，也带来化解困难、激化社会矛盾等一系列社会问题。

本文以商业维权案件为视角，从正确认知利益平衡原则内在本质、外在表现及其运用入手，对商业维权案件的现状、激增原因以及引发问题进行剖析，从理论上阐述了运用利益平衡原则化解商业维权案件的必要性和局限性，并从遵循功利主义保护原则、合理行使自由裁量权、引导向源头维权、注重司法权威、建立案例指导制度、构建多元化解模式等方面对化解商业维权案件的现实路径作探讨，以求实现知识产权人利益和社会公共利益的有机平衡。

全文共8921字（包括注释）。

论利益平衡原则的司法运用

--以商业维权案件司法审判为视角

   近几年，随着我国经济社会的发展和法治化进程逐步加快，社会利益格局发生了深刻变化，出现了多元的利益主体和利益关系，各种新型社会问题和矛盾纠纷不断涌现，不可避免的进入诉讼环节，尤其是在知识产权领域出现了大量的商业维权案件，几乎占到人民法院审理知识产权案件的绝大部分。这类商业维权案件体现了经济主体追求利益的价值取向，有其存在的合理性。但是这类商业维权案件在具有维权的便捷、低成本、规模效应的同时，也带来化解困难、激化社会矛盾等一系列社会问题。这一司法现象引起了笔者的关注：商业维权案件应如何对待？在愈发强调知识产权保护的今天，商业维权的合理边界在哪里？审理此类案件的效益价值取向哪里？如何兼顾知识产品创造者、传播者和使用者三者利益之间的平衡？带着这些问题，本文尝试在知识产权法利益平衡原则的指导下，就商业维权案件展开探讨，希望能够就如何正确处理此类商业维权案件，如何通过司法程序对侵权行为进行制裁、对小微经营者予以引导，如何实现知识产权人利益和社会公共利益的有机平衡等方面作一些理论探索。

一、对利益平衡原则的司法认知

利益平衡早在罗马法中就已经出现，中国古代司法中利益衡量就是一种规则化、程序化的制度，从国外的研究来看,西方国家对利益平衡理念早有共识，在英、美等普通法系国家，通过长期司法实践发展了利益平衡原理，英国法中有衡平法，美国也有很多相关的制度。可以说，利益平衡的产生有其历史必然性，社会自身的快速发展和法律规定的滞后性之间的矛盾以及司法自身的规律，使得法官和学者越来越多的运用利益平衡的方法解决问题。

（一）利益平衡原则的内在本质

利益平衡本质上是立法和司法从程序理性向实质理性的进化。利益平衡背后实质是化解和处理矛盾，调解和平衡利益，以实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。儒家认为处事之道在于持中至和，《中庸》中讲到，"中者也，天下之大本也；何也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉"。法律是一种规则范式，而社会关系总是多元变化的，在司法实践中能不能求得利益相关者之间的平衡，是影响社会稳定的重要因素。司法要根据一定的程序，运用一定的方法，秉持公平的原则，努力实现利益相关方的共赢。

（二）利益平衡原则的外在表现

利益平衡的外在表现方法是利益衡量，这是两个既有联系又有区别的概念，利益平衡是法律目标，利益衡量是法律方法。利益衡量是指各种利益发生冲突时，特定主体对各种利益进行比较，作出评价并进行选择的活动。利益衡量的主体是审理具体案件的法官，客体是法官行使审判权处理的各种各样的利益关系。利益衡量的核心问题是解决法律的规范性、稳定性和案件事实的随机性、多元性之间的矛盾。但是，由于利益衡量在具体操作中没有可确定和可预测的操作程序，并不能自然而然地给平衡的结果带来公信，在实践中由于利益衡量的概念宽泛、各种利益位阶评判标准不明确、认证过程不透明、法律规定不完善等原因，利益平衡极易被滥用。

（三）利益平衡原则在知识产权法中的运用

知识产权法中利益平衡原则的基本运用主要有两方面，一方面是以私权保护作为利益平衡的前提，以利益平衡作为私权保护的制约机制，在立法上进行权利义务的合理配置；另一方面是以利益平衡原则贯穿整个知识产权法的解释和适用过程。换言之，知识产权制度中的利益平衡，是通过平衡原则贯穿司法解释和适用的全过程，演化为静态和动态的不同模式，通过确立分配规则、行为规范、协调机制和制度保障来实现它的二元价值目标。这使得知识产权审判呈现突破传统财产法的审判特点，更为注重利益平衡原则在司法审判中的运用。

　正是基于利益平衡原则在知识产权法中极端重要的地位，本文试图通过以利益平衡原则为基石范畴，剖析商业维权案件存在的各利益主体之间的矛盾，探索利益衡量的方法，以求化解商业维权案件的可行性路径。

二、知识产权商业维权案件的现状分析

知识产权商业维权案件，笔者尝试给它下这样一个定义：知识产权权利主体为维权的便捷、低成本、规模效应考虑，将权利授予某个主体行使或将维权诉讼外包给律师事务所或专业公司，由上述维权代理人负责某个地域内的诉讼活动，双方通过签订代理合同，约定诉讼风险与收益。

（一）我市知识产权商业维权案件的总体情况

1、案件数量迅猛上升。以笔者所在地级市为例，据统计，从2009年至2011年，全市两级法院共计受理知识产权民事案件  1160件，其中，2009年214件、2010年290件、2011年656件。上述收案中商业维权案件占到了85%以上。

2、案件类型纷繁复杂。商业维权案件主要集中在著作权、商标权领域，其中原告所主张著作权的作品类型较为多样，包括影视作品、音乐作品、美术作品、摄影作品等等；侵害商标权纠纷主要为驰名商标被侵害纠纷，其中已经过工商部门行政处理的占到案件总数的3.4%，被告有生产行为的占到案件总数的2.9%，大多数商标侵权纠纷的被告为超市、药店、个体工商户等零售商贩。近两年，侵犯外观设计专利权纠纷也呈增多趋势，被告主要为销售侵犯动漫形象产品的终端环节的零售商。

3、案件诉讼形式多样。目前，法院受理的知识产权商业维权案件主要有三种诉讼形式：即权利主体为原告，设立专门机构或委派专门人员调查收集侵权证据并以权利主体的名义向法院提起诉讼；权利主体为原告，通过与律师事务所或知识产权服务公司签订委托代理合同，授权其代理知识产权诉讼，代理人以权利主体的名义提起诉讼；权利主体将其部分知识产权实体权利授予集体管理组织或知识产权代理公司，由集体管理组织或知识产权代理公司以被授权人的名义再行委托代理人向侵权方主张权利。后两种诉讼通常通过签订风险代理合同，约定由专门的诉讼代理人负责某个区域内的维权诉讼，实行利润分成的商业运作模式。

（二）知识产权商业维权案件激增的原因分析

一是知识产权保护意识的缺失。知识产权意识及其保护意识的有无,与权利是否易被侵害有很大的关系。一般来说，知识产权犯罪是无被害人的犯罪，或仅仅是引起财产损失的犯罪，通常不被消费者所重视。事实上，公众在生活当中经常会涉及到知识产权问题，如购买的商品是否是盗版的或假冒的？然而，个人购买盗版或假冒产品时，很少有人会想到这种行为侵犯了原版拥有者的知识产权。经济利益和价格因素成了驱使人们购买侵权产品的最大动因。"知识产权弱保护论"、"侵权盗版扶贫论"、"最终用户侵权免责论"等反映了我国目前公众对侵犯知识产权行为的认识还存在偏差。 公众作为盗版产品、仿冒产品的消费者，存在着种种"合理化"的社会心理，当自身的知识产权受到侵犯时才意识到侵权行为是一种违法行为。

二是行政执法缺位与司法可救济性强。商业维权案件指向的侵权行为往往属于行政执法与司法裁判的交叉领域，权利人既能向行政机关投诉，也能寻求司法救济。这类侵权行为虽然能为高效、积极的行政执法所遏制，但是执法者对这类行为往往怠于或疏于执法，属于公法的行政执法机制往往不够有力、到位。且行政保护与司法保护存有区别，两者性质、价值取向、法律依据和措施力度等方面不同。在知识产权行政保护模式下，行政机关对侵权人的罚款其实是权利人因侵权所受损失的一部分，而这部分罚款所得却不能补偿给权利人。行政保护的弊端，决定了在行政保护模式下权利人虽然能得到救济，但是这种救济却不一定充分、合理。而司法裁判不仅为权利人提供了司法救助，且具有赔偿金额相对较高，可执行力度大的特点，权利主体更多的寻求司法裁判。

三是经济效益催生商业维权案件。知识产权维权案件体现了知识产权权利主体的效益观，即"以最少的资源(包括物的资源和人的资源)消耗取得同样的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效果"。 知识产权权利主体作为独立的经济主体，必然考虑其维权的成本和收益。知识产权维权案件因为单个案件维权成本高，权利主体考虑为单个诉讼所支出的成本，往往不愿意维权。而"打包代理"的商业维权模式最大的特点在于实行地区集中授权维权，形成规模效应，实现权利主体与被授权方双双获利的局面，这种模式极大的激发了权利主体和维权代理人的维权积极性。另外,知识产权客体的特殊性，使得知识产权侵权案件具有源头隐蔽、取证困难的特点，而终端环节容易被发现和取证，这也是商业维权案件集中起诉终端环节大量的小微经营者的重要原因。"如何从最有利的角度追求最大化的诉讼利益，并由此实现最大化的实体利益，始终是当事人及其代理人最为关心的问题"。

（三）知识产权商业维权案件引发的问题

一是"维权"演化为生财之道。部分代理人将"维权"作为生财之道，采用各种形式最大限度地获取"维权"收益。如将作者的版权以低价大量购买或以独占许可的形式获取授权，再从诉讼效益中获取约定的份额。一些知识产权服务公司应运而生，通过获取多个商标权人的授权，在同一份公证书中保全多个侵权商标，针对同一经营者反复起诉。甚至在知识产权保护实践中，出现了"放水养鱼"、"养肥了再杀"的现象，一些权利人明知侵权源头，但不起诉侵权源头，而是"放水养鱼"，选择起诉终端环节大量的小微经营者，权利人这种有意的"懈怠"有违市场经济所要求的诚实信用原则，对于侵权人来说显然是不公平的。

二是批量维权引发社会矛盾激化。商业化维权在知识产权案中运作日趋成熟，其结果是权利人的维权诉讼被层层转包，批量化诉讼潮涌而来，系列案件大幅增加。一方面维权主体潮涌而来导致同一经营者在多个经营领域被交叉起诉，或者在不同时间段被同一被告反复起诉，或多名经营者在同一时间段被同时起诉，由此在特定时间段和特定区域引发群体性矛盾，被告抱团抵触，社会矛盾难以化解。另一方面维权诉讼被层层转包，提高了权利人的维权成本，代理人出于自己的利益考量，制定所谓的最低调解金额，低于该金额则拒不配合法院调解，不利于法院化解此类案件。此外，公证高效、便捷的特性在商业维权案件中被广泛应用，借助公证处实现批量维权的诉讼方式直接导致公证机关制作公证书流于粗糙，公证书瑕疵较多。法院对瑕疵公证书的采信易引起被告的不满与抵触情绪，造成公众对案件处理的司法公信力不强。

三是司法裁判易出现"一刀切"现象。商业维权案件的爆发式增长，法官办案压力的加大，赔偿标准的模糊性和侵权情节的不确定性使得绝大多数商业维权案件的裁判最终都适用定额赔偿。按照法条原义，定额赔偿的适用应首先穷尽"原告损失"或"被告获利"的计算方法，它本身属于第三顺位，但司法实践中，对批量化商业维权案件往往采用一刀切的审理模式，对案件的个体差异和具体特性没有做更细致的疏理。维权代理人也利用定额赔偿的法律规定，恣意无限制的任意请求，故意造成维权的高压态势，然后制定所谓的最低调解金额，以此获得规模效应和经济效益。

商业维权案件有其客观合理性，但也存在诸多弊端。在知识产权的发展与保护之路上，它已经成为一股不容小觑的力量，如果商业维权注定要在知识产权保护的历史上留下它浓墨重彩的一笔，我们又该如何去正确对待它呢？是义无反顾的亮起维权的尚方宝剑？还是寻求社会利益的平衡？商业维权案件审判凸显出来的种种纷繁与困扰，迫使我们对商业维权案件的合理走向展开思索。

三、利益平衡原则化解商业维权案件的必要性与局限性

面对席卷而来的商业维权案件，要求知识产权法官对利益诉求进行审慎、科学的判断、评价和选择，公正评价各种利益，认识和把握经济全局、社会矛盾、社情民意、法律精神。探索商业维权案件司法过程中的利益平衡规律，研究利益衡量的方法对于提高司法公正具有重要的意义。

（一）、利益平衡原则化解商业维权案件的必要性

1、运用利益平衡原则是维护知识产权权利属性的理论需求。

知识产权首先是一种私权，"知识产权作为民事权利的属性是客观的，它不依人的主观意志改变……人们之所以把知识产权归于民事权利,是由于它所反映和调整的社会关系,是平等主体的公民、法人之间的财产关系以及人身关系，因而其具备了民事权利的最本质的特征。" 但知识产权具有公共利益的目标特性使得知识产权的目的关注的并不是使法律最有效地利用知识产权的公共产品特征,而是如何在界定产权的基础上获得最大化的社会效用。 这种双重属性和二元化价值目标体现为整个知识产权法在价值构造上表现为一系列的平衡模式和与此相适应的制度安排。"知识产权是以利益平衡为基础的法，利益平衡构成知识产权法的基石"。 "它是协调知识产品创造者、传播者和使用者三者利益的平衡法"。

2、运用利益平衡原则是法院落实司法为民的重要举措。

"公正司法，一心为民"是人民法院司法公正的本质特征和根本要求，与科学发展观提倡的以人为本原则是一脉相承的。科学发展观的根本方法就是统筹兼顾，把利益平衡了就是统筹兼顾了。利益平衡是统筹兼顾的根本方法在司法领域的具体应用。王胜俊院长指出，学习实践科学发展观，要在司法为民上下功夫，要在思想感情、工作方法和实际效果上最大限度地满足人民群众的新要求新期待，因此在新的历史阶段，法院要落实司法为民，就必须认识到利益平衡对维护社会稳定的重要性。法院的结案标准已经不仅仅是事实清楚、证据充分、适用法律准确和程序合法，还必须加上"案结事了"和"社会认同"。平衡当事人之间的利益和社会公共利益是每一个法官的政治责任和社会责任。

3、运用利益平衡原则是维护知识产权人利益与社会公共利益平衡的有效途径。

正如国外学者安图伊奈特o威克咖（Antoinette Vacca）所指出，"传统上，知识产权保护平衡了两类集团的利益：公众获得新的、创造性思想与发明的利益，以及作者、发明者通过有限的垄断权形式提供激励或从其思想与发明中获得的收益"。 在审判商业维权案件过程中充分运用利益平衡原则，对知识产权人的专有权和社会公众对知识产品的合理需求的权利进行合理的分配和取舍，对其中的不同利益主体的价值取向都应给予充分考虑，兼顾知识产权人的利益和公共利益，使之达到一个恰当和适度的状态。既维护了知识产权的专有性，同时又保障了社会对知识产品的合理需求，在总体上实现利益的最大化效用。

（二）运用利益平衡原则化解商业维权案件的局限性

我们在看到利益平衡在司法实践中的作用的同时，也不能忽视利益衡量的方法作为司法调控利益冲突的手段也存在一定的局限性。

1、价值目标的多元化使利益衡量常陷入矛盾的困境。衡量就意味着取舍，当司法者的利益衡量未能寻求到一条各方利益都不受损害的路径时，其结论必将受到被牺牲利益一方的否定，并对司法公正产生质疑。这是司法固有的局限性，利益衡量也不能幸免。权利主体的正当利益诉求与普通公众对知识产权的利用需求使得法官在审判案件时陷入利益衡量的两难困境。

2、利益平衡原则缺乏必要的方法论指导及相对精确的量化标准。利益衡量作为一种法律解释方法，缺乏具体的、可操作性强的标准，这是不可回避的事实。实践中易出现因选择的利益衡量标准不同，导致基于同样的法律条文得出迥然不同结论的现象。利益衡量的这种不确定性使得知识产权法官在批量化、系列化的商业维权案件中缺乏指导，对案件处理出现过高或过低的不当裁判或是对不同特性案件搞"一刀切"。

3、利益衡量的效果受限于法官素质的高低。法官作为利益衡量的主体，在很大程度上影响了利益衡量的效果。也就是说，利益衡量能否在司法中发挥其应有的作用，很大程度上取决于具体实施利益衡量的法官。主观上，要求法官对日益多样化的利益主体的价值判断能力要求更高；客观上，要求法官面对新的社会环境、观念能够坚持理性客观的立场和判断。

四、准确把握利益平衡原则化解商业维权案件的可行性路径

商业维权案件是应知识产权的特性应运而生的一把双刃剑，既可以使知识产权法加强对知识产权的约束和治理，也可能使知识产权的行使走向极端个人私利。商业维权案件体现了当前利益格局下多重利益主体的诉求和冲突，协调这些冲突需要法官的高超技艺。在公平、法律规定、利益衡量等各种矛盾面前，法官将如何面临抉择。

（一）遵循功利主义保护原则

    法院为当事人提供适当的保护，必须坚持以市场失败论和维护公共利益为主要内容的功利主义思想来指导有关的审判活动。不仅整个知识产权制度需要宽严适度，就具体的商业维权案件的保护力度而言，同样需要结合其具体特点和保护需求，实现宽严适度。"过分强化的知识产权保护将导致由于过度垄断带来的成本问题，而削弱知识产权保护则会引起过度的搭便车现象，并导致在创新领域减少投资的情况。任何立法的难点就在于在占有规则和传播规则之间找到一种平衡。" 商业维权案件的司法审判不仅应关注知识产权人权益的保护，还应把促进产业发展和商业模式创新作为重要关注点。

（二）尊重案件特性谨慎合理行使自由裁量权

知识产权案件的丰富性、复杂性、多样性，以及法律中所包含的多元价值的体现，决定了任何一个案件、任何一种法律方法是有适用前提和适用范围的，不能把它的适用性泛化。批量的商业维权案件，具有被控侵权产品（作品）权利人相同的特点，但不等于侵权行为、侵权事实完全相同，各个案件的侵权主体、侵权类型和各自应承担的责任均有区别，审理此类案件，应尊重不同案件的特性，对当事人过错程度、侵权的数量、次数及被告的履行能力等因素予以综合考虑，逐一分析侵权人应承担的责任，避免一刀切，避免因维权的批量化而导致裁判也批量化。

（三）引导权利主体向侵权的源头维权

知识产权商业维权不能仅仅为维权而维权，如此只能是杀鸡取卵的短视行为，并不能真正解决知识产权保护问题，反而可能会扼杀正常的市场培育及产业发展，还浪费了有限的司法资源，诱发大量非正常诉讼，激化社会矛盾，最终导致恶性循环。处理此类案件，司法宜从政策导向、裁判尺度上引导权利主体进一步起诉侵权源头。一方面，裁判前加大对知识产权法律法规的宣传力度，引导权利主体向侵权源头维权；另一方面，在裁判时应考虑权利主体有意的"懈怠"做法，合理确定侵权责任，避免出现放水养鱼的维权现象。

（四）注重利益平衡的司法权威性

利益平衡的需求来自于当事人诉求利益的冲突，利益平衡的结果实质上是对冲突利益的支持或否定，利益平衡过程的本身并不会自然而然地给平衡结果带来公信，所以，在利益平衡过程中更为关键的问题是根据合理理由和客观标准而作出有权威性的决定。法官在进行利益衡量时，不能超越国情进行过于超前的判决，法官如果在司法过程中运用了利益平衡原则，则应当在判决书的说理部分展现该衡量过程，法谚说，"正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现",只有这样，法院最终利益的取舍才能为当事人和社会所真正接受认同，利益平衡才具有司法权威性。    

    （五）建立适用利益平衡原则的案例指导制度

利益平衡在实践中不易量化，缺乏明确的法律指引和量化标准，可能会使利益平衡产生随意性。因此，最高人民法院应当建立适用利益平衡的案例指导制度，将法律的原则性与灵活性统一,将法律的平等性与多样性统一，把那些社会关注度高的、具有典型性代表性的维权案例，通过提炼判决要旨，加以凝炼成可参照的内容，发挥其独特的启示、指引、示范和规范功能，便于公众了解、理解司法审判活动的状态和规则，实现裁判尺度的统一和司法个案的公正，使得司法审判的公平性、公正性更容易得到社会的了解和理解。

    （六）构建知识产权纠纷多元处理模式

"利益平衡"在司法实践中的运用必须建立一种最基本的秩序，要在遵循"司法公正和利益平衡"的基础上建立一套多元化纠纷处理机制。在化解商业维权案件时，司法必须要发挥主导作用，但商业维权案件纠纷的化解不能完全依赖司法，要充分发挥行政机关的职能作用，进一步加强知识产权市场管理力度，从源头上打击、防范知识产权侵权案件的发生；要加大法制宣传力度，引导群众树立正确的知识产权保护观念；要进一步加强法院与行政主管部门、行业协会之间的信息沟通，着力构建统一开放的知识产权预警信息公共平台，对一些侵权行为既能事先预警，又能联动化解，防止引发群体性事件和矛盾激化事件。

利益平衡是"公正司法、一心为民"这一司法政策的体现和要求，也是知识产权司法保护的重要基点和司法审判的普遍要求。法律是一种中道的权衡，法官在司法过程中无时无刻不在运用着利益衡量，妥善处理好商业维权案件是法官运用自己的智慧对互相冲突的各种利益、价值进行评价、取舍的过程，这正是司法的内在价值追求所在。