[摘要] 本文讨论了一个久争不下的问题--死刑在中国的存与废。直到今天，死刑保留论者与死刑废除论者仍然是各执一词，谁都没有充分的理由去说服另一方。争论者既有专家学者，也有司法官员，还有许多热心的民众。有人认为应当废除死刑，有人认为必须保留死刑。双方思想互相交锋，观点往返碰撞，各抒己见，莫衷一是。笔者在这里主要阐述我国死刑的历史、现状以至进一步论述我国死刑的发展趋势以及对死刑制度的完善提出的一些不成熟的建议。

一、   我国死刑的历史

刑罚的产生是在阶级、国家出现之后。没有国家就没有刑法，也就没有死刑，而国家又是阶级矛盾不可调和的产物和表现。国家产生后便把那些侵犯统治阶级利益和反抗行为认定为犯罪并予以惩罚，甚至剥夺生命。国家将这些规定在刑法中，死刑便由此产生了。可见，死刑是不可调和的阶级矛盾的产物。

死刑根源于人的报复本性。"作为对一个受到损害的当事人、群体或者社会的一种补偿或者心理上的弥补性的满足的复仇可能是一种合法的人类动机"。事实上，对于一个罪犯，公众更关心的是罪犯是否受到了惩罚，而不是罪犯以后去做什么。"报复"是实现社会公平正义的需要。当一个人以某种非正当的手段获得了某种利益，这对那些以正当手段获取利益的人来说就是一种不公平，就是一种非正义。要实现公平与正义，就要剥夺前者的利益，否则，后者就会对社会正义丧失信心。因此，谋杀犯非法剥夺了他人的生命，社会正义就要求剥夺谋杀犯的生命。死刑的发展历史充分地证明了报应观对于死刑存在的重要性。

关于死刑的起源并没有明确的说法，有人认为死刑是神的权力，国家代表神的意志实施死刑。有人认为"刑起于兵"。《国语?鲁语上》云："大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑"。"从现有的资料看，刑是法的最初形态，可能源于原始社会之同态复仇"。可以肯定的是，刑罚意义上的死刑是随着法的产生而产生的。如此看来，"报复时代"（奴隶制时期）的仇杀就是最早的死刑。"由于刚脱胎于原始复仇习惯，带有浓厚的复仇色彩，甚至以复仇为其唯一目的。"事实上，早在原始社会，仇杀现象既已存在，但其在当时只能作为死刑的雏形，因为死刑作为刑罚的方式，其存在是以法的存在为依据的。随着法的产生，仇杀被纳入了法律，被规范化、制度化，从而成为了早期的一种刑罚手段。在当时，血亲复仇以"集体负责"的方式构成了适用刑罚的依据，同态复仇是刑罚的主要原则。需要注意的是，奴隶主处死奴隶的现象不应看作是死刑的适用，因为在奴隶社会，奴隶没有"人格"，奴隶与奴隶主的关系在当时不属于法律所要调整的"人与人"的关系。所以，在严格意义上讲，当时死刑的适用范围不包括奴隶。因此，当时法律所要调整的社会矛盾主要是统治者之间的矛盾。一方面，奴隶主阶层利用死刑威吓和惩罚威胁其利益的人；另一方面，死刑可以满足弱势群体依靠国家力量实现报复目的的需要。可见，死刑在当时是作为统治手段和报复的手段而存在的。死刑的基本特征--"以命抵命"的报复本质从同态复仇中被人们保留了下来。

    到了"威吓时代"（封建制时期），死刑的另一特征--威吓性被封建统治者们重视起来并"发挥"到了极致。由于对威吓性的畸形夸大，这一时期的死刑，体现了如下特点：其一，适用范围十分广泛，达到滥用的程度。这里有两个原因：一方面，在封建社会，被统治者有了相对独立的人格，扩大了法律调整的主体；另外，由于法律主体范围的扩大，法所调整的人与人的关系变得更加复杂。法律所要调整得矛盾不仅包括统治者之间的矛盾，还包括统治者与被统治者之间以及被统治者之间的矛盾。这些因素使死刑的适用范围在客观上被扩大了。另一方面，由于封建统治者迷信死刑的威吓作用，肆意扩大了死刑的适用范围。在中国，素以宽简而著称于封建刑律的《唐律》死罪条文也达229条，占全部法条的一半有余。其二，行刑方式极其残忍。封建统治者为了扩大死刑的威吓力，在死刑的行刑方式上大做文章，使行刑场面极为血腥残酷，惨不忍睹。无论中外，烧死、绞杀、车裂、分尸、腰斩、活剖等等酷刑在封建刑罚中比比皆是。中国秦代刑律中，死刑多达19种，包括车裂、扑杀、定杀、戮等等。其三，株连无辜。封建统治者一方面为强调死刑的威吓力，另一方面为防止被处死者的亲朋复仇，便"斩草除根"，动辄就灭九族、诛十族，株连无辜被封建统治者视为家常便饭。中国明朝方儒孝因反对明成祖篡位，被诛灭十族，处死870多人。这一时期死刑的残酷性被表现得空前绝后，但其作为刑罚手段，还是以报复和维护统治为目的而存在的。

二、我国死刑的存废争议焦点及概况

死刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚，也即生命刑，极刑。死刑作为一种刑罚的组成部分从刑罚诞生的一开始，死刑就作为刑罚体系中最为严厉的惩罚方式而存在着，一直以来，死刑都被认为是统治阶级维护其统治最为有效的方法之一，其存在的合理性从未受到质疑。直到1764年意大利法学家贝卡利亚出版<<论犯罪与刑罚>>一书。在这本划时代的著作中，贝氏对死刑的依据与合法性提出了质疑，由此引发了一次大的争论。主存论与主废论围绕着人的生命价值，死刑是否具有威慑力，死刑是否符合刑罚目的，死刑是否符合历史发展趋势等问题展开针锋相对的争论，进而得出不同的结论。这一争论波及到世界上所有国家，涉及到法学、社会学、经济学、心理学、政治学以至哲学等学科领域。

死刑保留论者认为：

（一）对可能犯罪的人，死刑具有最大的威慑力。刑罚越严厉，对于有理性的人就越害怕。而死刑是最严厉的刑罚，威慑力是最大的。

（二）对罪犯本人，死刑可以从根本上制止其再犯罪。如果没有死刑，犯罪分子也可能在监狱中再犯罪。只有将其处死，才能从根本上制止其再犯罪。

（三）死刑是重罪犯人应得的报应，是伦理正义的必然要求。对那些残忍杀害无辜者的犯罪分子，死刑是最公平的惩罚，否则，就意味着被害人的生命不如犯罪人的生命重要。

（四）死刑可以节约国家的财政开支。应处死刑的犯罪分子，对社会的经济贡献是比较小的，不能创造财富，而国家要花大量的资金用在无期徒刑的犯罪分子，因此死刑可以节约国家财政。

死刑废除者论认为：

（一）死刑并不比无期徒刑具有更大的威慑力。事实已经证明，存在死刑的国家与废除死刑而以无期徒刑最高刑的国家，死刑与无期徒刑对于犯罪的威慑力是相等的。

（二）死刑断绝了犯罪人悔过自新的机会。

（三）死刑是远古野蛮时代血腥复仇的遗留。报应论的公平原则虽然是合理的，但有些情况下，执法者不可能也不应该以相同的方式对罪犯施以惩罚。

（四）死刑涉及到对生命权的保护社会应该为犯罪行为承担必要的代价。从经济的或者功利的观点看，一般来说，死刑确实必无期徒刑的罪犯省钱。但是，生命的价值是无法用金钱来衡量的。

迄今为止，在所有的大国中，除中国外，只有美国、日本和印度还保留有死刑，全世界已经有近一半的国家废除了死刑。据有关组织的最新统计，75个国家的法律明确规定，任何犯罪，不论轻重，都不得将犯人处以死刑。另有14个国家规定，除战犯外，其他犯人不得处以死刑。还有20个国家在法律上没有明确规定废除死刑，但在过去10年甚至更长的时间里没有处死过任何犯人。随着现代法治思想的发展，越来越多的国家对执行死刑采取了十分慎重的态度。

在许多西欧国家废除死刑之后的今天，我国仍然保留着死刑，这是由于目前中国的国情所决定的。死刑的存与废，应当从一个国家的国情出发。就中国的情况来看，我认为目前甚至在相当长的今后一段时间中，死刑是不能废除的。这并不等于我们不尊重人权，因为用死刑来威吓预防犯罪在我国还是必要的。在中国，死刑的存在仍有一定的合理性和必要性。其原因和理由其中体现在以下几个方面：

（一） 废除死刑的物质条件尚不具备。

死刑作为一种刑罚制度，属于上层建筑的范畴，而经济基础决定上层建筑。改革开放以来，虽然我国经济迅猛发展，综合国力不断提高，但总体而言，当前我国仍属于发展中国家，正处于社会主义初级阶段，我国的生产力发展水平仍比较落后，社会物质文明程度也比较低，而"在一个物质生活水平较低的社会，犯罪对社会造成的危害大，人的生命价值相对低，因而缺乏死刑废除的必要物质条件。"反观国外废除死刑的国家，大多属于经济发达国家，由此可见社会物质生活条件对于死刑存废的决定作用。

（二）严峻的治安形势不允许。

在我国经济转轨、社会转型的过程中，犯罪量呈现出不断上升的趋势，尤其是近年来，凶杀、伤害、抢劫、强奸、爆炸等恶性案件的发案率居高不下，严重影响着广大人民群众的心理安全感，在如此严峻的社会治安形势下，彻底废除死刑是不现实的。

（三）缺乏社会心理基础。

我国历经两千余年的封建社会，未曾接受过近代西方那样声势浩大的启蒙运动的洗礼，因而权利意识的发育先天不足，加之人口众多、经济相对落后，人的生命价值尚未被提升到应有的高度。另一方面，中华传统文化中的报应观念极为浓厚，杀人偿命几千年来被视为天经地义之事，这一思想至今在广大民众的头脑中根深蒂固，因而死刑的存在目前仍有深厚的社会心理基础。全然不顾这一现实而强行废除死刑，不会得到广大国民的认同，也难以取良好的社会效果。

三、死刑在我国的发展趋势

虽说目前中国还不能废除死刑，但分析中国死刑存在种种弊端，结合中国现在社会的特征、刑法的基本原理以及国内外形势，死刑在中国废除具有必然性。理由如下：

（一）从社会发展的规律来看，死刑与现代文明相违背。

"随着社会的发展，人类文明程度的提高，人们对身体刑使用的越来越少，而且逐渐被财产刑、资格刑和自由刑所取代，死刑的执行方式也越来越文明。这一切渐渐掩盖了死刑属于身体刑的本质。这是大多数身体刑被人类废弃而死刑却得以保留的原因。然而，死刑毕竟是身体刑。无论死刑的执行方法如何文明化，死刑也是极端残酷的。这种残酷的刑罚，不是人类文明高度发展的产物，更不是随着人类文明的发展而越来越发达；相反死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹，是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的。"

（二）从中国的国家性质看，死刑与社会主义制度不相符。

"国家的一切权力来源于人民，人民是国家的主人，国家是为人民服务的机器"这是实行人民民主专政的社会主义的中国，与其他资本主义国家最基本的区别。那么作为保障人民民主专政国家政权最强有力的法律制定权也来源于人民，由广大人民制定的关于惩罚性的法律，要比以往任何剥削阶级所制定的更文明、更体现人的重要性。说死刑与中国社会主义的国家性质不符是因为在社会主义国家，只有保障人民最基本的生存权利，国家的权利才有可能实现，否则"国家的一切权利来源于人民"将是一句空话。另从社会契约论出发，订立契约的人们各自交出微小的权利（不包括人的生命权）组成了国家最高权利。由于人们的生命没有交给国家，因而国家无权剥夺其社会成员的生命。

（三）从刑罚的功能、目的来看，死刑于法理相悖。

刑罚的功能，是指国家在创制和运用刑罚过程中可能产生的社会作用，国家创制和运用刑罚是为了发挥刑罚的积极功能达到刑罚的目的。刑罚的目的，是国家创制适用刑罚所希望达到的目的。在特殊预防中，作为从肉体上消灭一个人以此来预防其再犯罪，并不是理想效果。对于罪行极其严重的罪犯来说，无期徒刑已经足够了。从肉体上消灭罪犯，使得罪犯没有悔过自新的机会，这于刑罚以预防教育为主是相悖的。

（四）从国内外形势看，死刑于中国社会的发展理念不一致。

死刑作为上层建筑法律的一部分，既受约于经济基础，又能为经济基础服务。当下市场经济在世界范围内的普遍确立和经济的全球化推动的法制的国际化，市场经济就是法制经济，这是世界公认的。法治经济要求各国在参与世界经济交往时应遵守公认的"游戏"规则，即法律或国际公约。中国是实行市场经济的国家，提出实行依法治国，建设社会主义法治国家的奋斗目标。法治国家，要求国家必须以保障公民的权利为前提条件下，在处理各类事物时按照法律办事，不准有超越法律的特权存在。因此保障公民最基本的人权是法治国家最根本的任务之一。

四、死刑制度的完善

在中国当前及今后相当长的一段时间内，废除死刑的社会物质条件尚不具备，而运用死刑惩罚极少数罪大恶极的犯罪分子，则是切实保卫国家安全和人民利益、保障社会主义现代化建设顺利进行的必要手段。

"保留死刑，少杀慎杀"是我国一贯的死刑政策。作为中华人民共和国的主要缔造者和中国共产党的伟大领袖，毛泽东同志自始至终地坚持"保留死刑，少杀慎杀"的正确思想，并将它作为指导我国死刑适用的一贯政策。

在目前，我党的"保留死刑，少杀慎杀"的死刑政策是符合中国的实际情况的。这样一项符合中国实际情况的政策，而且经长期实践证明正确的刑事政策，应当说是有利于我国人民民主专政的巩固与社会主义事业发展的，是一项宝贵的精神财富，在当前，我国达不到废除死刑的条件下，我们应该继续坚持和贯彻，并且要进一步发展及完善我国的死刑政策。陈兴良教授也认为"我国死刑目前不宜废止，但却应当加以限制，限制死刑是我国的当务之急。"

我们关于我国死刑制度完善的建议，基于如下几点认识：

　　第一，死刑是从人类文明史前时期留传下来的遗迹，它必然随着人类文明的发展而废止，这是历史的潮流，我国也不例外。

　　第二，历史与我国近十多年的实践证明，死刑对于犯罪并无有效的威慑力，预防犯罪要靠综合治理，不能迷信死刑。

　　第三，我党关于"保留死刑，少杀慎杀"的一贯死刑政策是正确的，一切违背这一政策的认识和作法都应当纠正。

完善我国的刑罚制度，正确适用死刑，坚持少杀，总结司法实践经验，借鉴外国的立法例，有必要对我国现行的死刑制度进行改革。

随着改革的进一步深化，社会主义市场经济的进一步发展，以及国际间交往的进一步增多，在新旧体制、不同观念的冲撞中，一些新的犯罪形式也会不断出现。要做好遏制和预防犯罪的工作，最根本的还是发展生产力、发展经济，在加强社会主义精神文明建设，提高全社会的文明程度，提高全民族的文化素质和道德水准。刑罚不是万能的，死刑也不是万能的。应该从刑法思想上明确，目前不废除死刑，坚持少杀，严禁错杀，为争取在不久的将来最终废除死刑积极创造条件。修改后的刑事诉讼法已经对死刑的执行作了修改，改革我国刑法中的死刑制度是历史的必然。

改革刑法首先应明确规定我国死刑适用的基本原则。为了使死刑真正只适用于罪大恶极的犯罪分子，刑法应明确规定适用死刑必须坚持以下原则：1、观罪过与客观危害相结合的原则。主客观统一是我国刑法的一个基本原则，在适用死刑时强调这一原则尤为重要。"罪大恶极"，一方面指犯罪人主观恶性很深，不堪改造；另方面指罪行严重，给国家和人民造成重大损害。只有一方面，不能适用死刑。我国刑法规定的"情节严重"或"情节特别严重"，其本身都包含主客观两方面的含义。2、坚持杀人要少的原则，即要强调可杀可不杀的不杀。着是规定死刑的很重要的一个思想。当然，杀人要少并不意味着可以不顾社会治安的实际情况，在某一时期，适用死刑数量有些回升同杀人要少并不矛盾。少杀是适用死刑的一个原则，少到什么程度，要根据实际情况而定，实事求是。3、坚持杀人要准的原则。则必须要证据充分确凿，确属罪大恶极的犯罪分子，才能适用死刑，一定要讲究"规格"。"准"是实现刑罚目的的前提。不能因"从重从快"而忽视死刑质量；也不能因判处死刑没有十分把握而判处死缓以"留有余地"。4、适用死刑要考虑社会影响的原则。杀人多少，是否准确，是否罚当其罪，都直接关系到死刑使用的国际影响和对国内群众的影响。一定要使死刑的适用真正体现保护人民，打击犯罪的宗旨，才能发挥死刑适用的最佳效果，从而获得良好的社会影响。

完善限制死刑适用的具体体罚制度，是贯彻落实"少杀"政策的重要环节。为此，我们可以从以下几方面加以完善：1、扩大死缓的适用范围。笔者认为，除罪大恶极，法不容留的犯罪分子需立即执行死刑外，原则上都应处以死缓，以尽量缩小死刑立即执行的对象。这样做既不会损害死刑的威慑作用，且有助于改造犯罪分子，实现死刑的威慑与教育改造效能的统一。2、我国刑法第44条前项既规定：犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑，其后项规定的"已满16周岁不满18周岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行"应予删去。因为死缓不是一种独立的刑种，是执行死刑的一种制度，判处死缓仍然是判处死刑，前后两项规定在逻辑上是矛盾的。笔者认为，删去后项更能体现我国对未成年人犯罪以教育为主，惩罚为辅的政策思想，应将我国对未成年人不适用死刑的精神贯彻到底。3、恢复最高人民法院行使死刑复核权。这样可以在程序上切实保证办案质量，有效地控制死刑的适用。最高人民法院将部分死刑复核权下放给各省、各自治区、直辖市高级人民法院行使的做法，虽然有利于从快处理死刑案件，却也带来了明显的消极因素，即使死刑案件的二审程序与死刑复核程序合二为一。死刑复核形同虚设，势必严重影响死刑案件的质量。笔者建议，死刑复核权应收回中央，死刑立即执行的案件，仍应由最高人民法院判决和核准。

五、结论

我认为在中国废除死刑是有其必然性，理由有三个方面的：

第一，死刑的废除是历史发展的必然趋势。纵观整个人类刑罚的发展史，各国的刑罚都是由苛酷到轻缓，由残酷到人道，这与人类文明的发展是相适应的。就死刑而言，仅它的执行方法就变得越来越文明。而且各国都是越来越少的适用死刑。

第二，死刑的废除是世界的潮流。目前，世界上已经有三分之二以上的国家和地区在法律上或者在实质上废除了死刑。保留死刑的国家中又有很多国家只对极少的几种犯罪，如：对谋杀罪保留死刑。

第三，随着人们认识水平的提高，大家会发现死刑并不能对严重犯罪产生有效的威慑力，用死刑来减少甚至消灭犯罪，只是人们的一种迷信。

虽说现在还不能废除死刑但我们应该为废除死刑积极创造条件，为建设社会主义法制国家作出自己应有的贡献。

主要参考文献：

1、《中国法制史》（修订本），蒲坚主编，光明日报出版社，1999年6月版

2、《罪与罚讲演录》（第一卷），丘兴隆主编，中国检查出版社，2000年3月版

3、《当代中国的罪与罚》，周振想主编，中国人民公安大学出版社，1999年4月版

4、《刑法通论》，主编樊凤林，中国政法大学出版社，1994年2月版

5、《刑法学研究精品集锦》,高铭暄主编，法律出版社，2000年11月版

6、《中国刑法读本》，蔡彰，人民法院出版社，2000年1月版

7、《刑法学》，苏惠渔主编，法律出版社，2000年1月版

8、《存与废-死刑基本理论研究》，胡云腾主编，中国检察出版社，2000年4月版

9、《中国死刑检讨》，陈兴良主编，中国检察出版社，2003年5月版