随着经济的发展，旅游业越来越成为拉动经济增长的重要因素之一。然而，与日益繁荣的旅游市场相反的是我国关于旅游业的相关法律法规还相当薄弱，甚至是空白。随着生活中的旅游纠纷大量涌现，而司法部门缺乏有效的法律规范来解决相关的旅游纠纷。为此，需尽快加强旅游业的相关立法规范，以实现旅游市场的稳定和繁荣。

一、旅游合同违约产生精神损害的合理性分析

1.精神损害赔偿符合旅游合同的目的

当物质生活水平得到满足后，人们往往会寻求更高层次的精神文化需求。旅游的盛行也正是建立在物质富足的基础之上，对旅游者而言，参与旅游的主要目的是获取精神上的愉悦，即"旅游的基本出发点，整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向，这种精神生活是通过美感享受而获得的。因此旅游又是一种审美活动，一种综合性的审美活动"。

因此可以说旅游合同的产品是无形性，旅游合同的产品旅游营业人提供的精神产品，这正是旅游合同不同于一般民事合同的本质特征。在旅游合同纠纷中，旅游者原本希望通过旅游活动获得休闲娱乐及精神享受，缓解工作压力，以更好的精神状态投入到今后的工作生活中去。但是由于旅游活动的不确定性，在履行合同过程中可能存在着履行瑕疵，不履行或不适当履行，造成了旅游者不能享受旅游乐趣，甚至遭受了极大的不快与痛苦，旅游合同的根本目的也就不能实现。虽然旅游者没有财产上的损失，也没有其他有形的损害，旅游者遭受了精神的不快甚至痛苦的情况违背了旅游合同的目的。

2.旅游合同中精神损害的来源

一般而言，旅游合同中精神损害赔偿的发生主要有两方面的来源：其一为旅游营业人或履行辅助人不适当履行导致的对于旅游者固有人格利益和身份权益的侵害；其二为旅游者在旅游合同中追求的精神愉悦的目的不能达到，此为履行利益或者履行期待利益的损害。因此，旅游合同违约中精神利益损失相较于一般意义上的精神损害，具备以下特点：旅游合同违约中的精神损害赔偿是旅行营业人对自己或旅行辅助人违反旅游合同旅游给付义务给对方造成精神损害的情况下所承担的赔偿责任。不同于现行精神损害赔偿制度主要适用于侵权责任法领域，旅游合同中的精神利益损害应当在典型的合同违约责任救济方式之中实行，不涉及责任竞合时是否可以用违约责任的方式加以救济的问题。

二、建立旅游合同违约精神损害赔偿制度应遵循的原则

1.应遵循违约赔偿的可预见性规则。传统民法的可预见原则是指违约责任中的财产责任而言的，然而在一定条件下也可以扩展到非财产损害赔偿的范围。我们可以借鉴美国合同法中第353条的规定："......合同或者违约是如此的特殊以至于严重的情绪损害成为一种极易发生的结果。"对于某些特殊的与一方当事人的精神利益有重大关系的合同来例如旅游、婚礼合同来说，精神享受已经变为了合同的最主要目的，是合同的主要内容。在一方"心灵的愉悦"已经成为合同内容的主要部分的时候，合同的履行方就应该预见到如果违反合同会对对方遭成精神上的痛苦，而且也完全符合可预见性标准。同时，对于被告而言也没有什么不公平。可预见原则也可以减少当事人诉讼请求的随意性，有效防止精神损害赔偿诉讼的泛滥。

2.应遵循违约精神损害赔偿最低限制原则，即限制旅游合同违约精神损害赔偿的适用范围。虽然违约的精神损害赔偿可以很好的保护旅游者利益，但也会有一些蛮横无理的旅游者对旅行营业人提出诸多不合理的要求，甚至动辄以违约精神损害赔偿请求相威胁，侵害旅游营业人的利益。这无疑也是和旅游合同的立法宗旨相违背，所以必须给与违约的精神损害赔偿以限制。梁慧星教授在主持的民法典草案学者建议稿第1410条（精神损害赔偿）中规定在以下情形，使游客人身、自由、人格遭受损害的，可以向旅行社主张精神损害赔偿：第一、因旅行社的原因导致游客遭受人身伤害；第二、因旅行社办理出入境手续有瑕疵导致游客不能出入境或者被羁押、扣留、遣返的；第三、因运输、住宿、餐饮等有瑕疵导致严重损害游客健康的。

综合上述立法先例，笔者认为

精神损害赔偿限制存在如下几种情况：

（1）旅游营业人存在严重的违约行为。只有旅游营业人违约行为造成旅游者人身利益的损害才可以请求精神损害赔偿。如因旅行营业人的原因，未办理有关证照或办理的证照不合格，导致旅游者在旅游地被羁押、扣留或遣返而使旅游者人身自由权的丧失，或者旅游营业人在旅游目的地的运送、住宿、餐饮等服务存在给付瑕疵，导致旅客身体权，健康权受到损害，甚至产生人身伤亡的，其也构成了侵权法上的损害赔偿。对于这些旅游者就可向旅行营业人主张精神损害赔偿责任。

（2）旅游者的精神损害需要达到一定的程度。如前所述，精神损害包括三个不同的层次，由低到高，层层递进。在长长的旅途中难免会发生一些不愉快，有些只能算是旅游者旅游乐趣的享受受阻，而不是具有法律意义的精神损害。旅游乐趣丧失的精神痛苦，可以以普通人的感受为标准。虽然这是一个与主观感受有关的结论，但在许多情况下，并不向人们想象的那样不可捉摸。在许多情况下，法官在确定精神损害赔偿责任，例如伤痛，痛苦，或者生活便利的丧失等，没有其他办法，有时也凭借他的日常生活中的感受和常识来判断。

（3）旅行营业人的违约行为虽然没有造成旅游者严重的精神损害，但由于违约行为导致旅游合同的目的不能达到或再次履行已无意义，旅游者可以请求精神损害赔偿。但是应当严格限制精神损害赔偿的数额。精神损害赔偿虽然不利于举证和计算上的存在困难，但是在判决时也不应给予受害方过高的赔偿金，使得对受害方方的精神抚慰变性为对违约一方的惩罚金。

（4）限制旅游合同违约精神损害赔偿金的数额。一方面，我们应该承认旅游合同中的主要目的是旅游者的旅游乐趣，但另一方面，我们也不应该过分的夸大它在合同旅行中的重要性。虽然对某些旅游乐趣的丧失给与赔偿，已为国外合同法理论所倡导，但是在我国，认为它是一种必须加以补偿的非财产上的损害的条件还不成熟。而且，即使在生活品质，旅游服务，管理水平高度发达的国家，仍然是在探索中前进，并没完全的放开。随着国内人们生活水平的提高，旅游的乐趣对于人们的生活品质，身心健康甚至社会进步都有着愈日逾增的重要性。所以应该要对之把握一个适当的尺度，给它一个恰当的地位。在处理这类问题时，如前所述，要考虑到旅游者和旅游营业人两者利益的博弈，一方面，在旅游者享受旅游乐趣受到干扰时，能够在一定的情况下给与一定的赔偿，而且不抵触现行的法律。另一方面，要兼顾旅游商业的风险分配，合理的维护旅游营业人的经营风险和商业利益，以促进旅游业的良性发展。在旅游合同赔偿的方法和数额方面，可以以每日旅游活动的旅游费用为基准，最高不超过全部旅游费用的三倍。若合同当事人事前签订了有关精神损害赔偿的赔偿金条款，可照此执行，其性质等同于合同的违约金。若违约金的数额过高，旅游营业人可以请求法院给与降低。总之，精神损害赔偿金的计算没有具体的量化标准。在很多情形下，当事人所受的心灵创伤是用多少金钱也难以弥补的，所谓的精神损害赔偿金仅仅是一个心灵的安慰。在计算精神损害赔偿金时可以借鉴侵权案件在精神损害赔偿方面的规则，综合当事人的过错程度，违约行为，违约后果，并在参考同类案件赔偿后综合评定。同时法官应充分发挥自由裁量权的作用，公正断案，合理的确定赔偿的数额。

既要维护旅游者的正当权益，也要有效遏制部分当事人的滥诉，和对精神损害赔偿的过高要求，有效平衡旅游法律关系当事人的利益博弈，促进旅游业的健康发展。所以解决旅游合同给旅游者带来精神健康权利的损害的问题是，不能简单地搬用一般民事合同纠纷的思路和方法，而应注意研究旅游合同的特殊性和规律性。对于旅游业的立法，一方面要规范旅行社的经营行为，着重保护旅游者的权利。但从另一方面来讲，也需要促进旅游业的发展，对旅游者精神损害的保护不得过于宽泛、从而无限制地加重旅行社的负担，影响旅游业的发展。以旅游者的人身权利遭受严重侵害造成受害人精神痛苦为原则，法院应当根据案例实际情况综合把握客房权衡，给予适当的判决，但是在旅游者的生命、健康等人格权利确实受到严重损害时，应当坚决判令旅行社赔偿相应的精神损害赔偿责任。

3、可以应用合同法中的过失相抵原则。对于已经造成的损害，无论是旅游营业人还是旅游者都应尽最大的努力阻止损害的进一步扩大。对于旅游者没有采取适当的措施来防止损失的扩大的，旅游者无权就扩大部分要求赔偿损失。在旅游者在旅游过程中存在过错时，要适用过失相抵原则，要减轻旅行社的赔偿责任。

三、旅游合同违约精神损害赔偿的适用条件

1.违约精神损害赔偿请求权主体指旅游合同中的旅游者。从该项法律的立法目的来看，此项制度的确立主要是为了保护旅游者的人身权益，所以提起违约精神损害赔偿的主体只能限于旅游者，旅行营业人一般不能提起。

2.违约行为对旅游者产生精神损害的损害程度须造成旅游者固有人身利益的损失，并达到严重程度。一般认为违约责任是无过错责任，但对于违约精神损害赔偿而言，一般性违约行为尚不足以导致精神损害赔偿责任的产生，精神损害赔偿只由严重的违约行为产生，另外严重违约也说明违约人的存在重大的主观过错。另一方面，由违约行为导致的轻微的精神损害不应判决赔偿，即精神损害轻微时可以不考虑损害赔偿。这表明并非每一例违约造成的精神损害都要判决赔偿。

3.旅行营业人因故意或过失的违约行为，才承担违约精神损害赔偿的责任。

精神损害具有无形性，也可能存在渲染或虚假的成分来骗取法官的同情，法官在审判实践中对精神损害也不容易把握。为了防止侵害方负担过重或受害方滥用诉权，违约精神损害赔偿应以违约行为人主观上具有故意或重大过失为要件，应采取过错责任的归责原则。相反，若旅行社已尽必要之注意和谨慎义务，则可减轻或免除其应承担的精神损害赔偿责任。如何认定违约精神损害的成立以及如何确定相应赔偿数额，建议立法或司法可以借鉴有关侵权精神损害赔偿的规定制定相关实施细则，法官也可以发挥一定的自由裁量权。

4.旅游营业人的违约行为和旅游者的精神损害有直接的因果关系。一般而言，直接的因果关系并不是民事法律责任的基本构成要件，但在旅游合同中需要严格限制违约责任的精神损害责任的赔偿范围。因果关系一般而言，有直接因果关系和间接因果关系，对于旅游合同的违约精神损害赔偿责任而言，笔者认为，应当适用直接因果关系规则。当旅游营业人或履行辅助人的违约行为直接损害了旅游者的固有人身利益时，方可认定为违约精神损害责任，对于其他的违约行为不宜认定因果关系成立。