政府采购是涉及供应商、采购人、采购中心、财政部门等多个主体的活动，社会影响力大、影响面广。依照《政府采购法》的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购监管部门是各级政府财政部门，因此政府采购不作为案件专指财政部门作为政府采购监管部门不履行《政府采购法》规定的政府采购监管职责的案件。由于政府采购不作为案件在全国范围内均处于起步待摸索的阶段，因此结合谐和公司诉常州市财政局不履行政府采购财政监管一案，笔者试着就政府采购不作为案件的合法性审查标准提出若干建议，以供探讨。

一、谐和公司诉常州市财政局案案情介绍

2008年10月，采购人常州市天宁区环境卫生管理处就该区环卫作业服务项目，委托常州市政府采购中心（以下简称采购中心）向社会公开招标。在采购人与采购中心共同制定的《招标文件》中规定了：投标人可以投一个标段，也可以同时投两个标段，但不能兼中两个标段；如果某一投标人兼中两个标段的，该投标人可以优先选择一个标段，则另一个标段得分次高的投标人为中标人；投标人应当符合若干投标资质。随后，专家库中抽取的五位评委专家与采购单位代表、项目主管部门代表共同组成了七人评标委员会。

开标现场，谐和公司投了标段三，燕宁公司投了标段一和标段三，亚民公司和富尔康公司各自投了标段一、标段二和标段三。谐和公司当场对亚民公司和富尔康公司分别投三个标段的做法提出了异议，认为两公司的投标不符合招标文件的规定，应当作为废标处理。亚民公司和富尔康公司则表示，招标文件未禁止投标人投三个标段，并且投三个标段的做法不属于招标文件中规定的废标情形。鉴于双方对投标文件的理解产生了歧义，评标委员会商讨后决定亚民公司和富尔康公司采用抽签的方式各自放弃一个标段。对于招标委员会的做法，各方均没有提出异议。经评标，最终结果为：燕宁公司取得标段一的第一名，亚民公司取得标段二的第一名，燕宁公司取得标段三的第一名，谐和公司取得标段三的第二名。燕宁公司按招标文件的规定选择了标段三，谐和公司因此未能中标。

谐和公司认为其未能中标，乃是亚民公司和富尔康公司违规操作以及中标的燕宁公司缺乏投标资格所致，常州市财政局未能履行财政监管职责。因此谐和公司就常州市财政局未履行政府采购监管职责向采购中心提出质疑。采购中心经调查认为：评标委员会采用抽签放弃的方式对于其他供应商而言是公平的，中标的燕宁公司符合投标文件规定的投标资质要求，常州市财政局履行了现场监管以及日常监管的职责。

谐和公司不服采购中心的答复，向常州市财政局进行投诉。对于亚民公司和富尔康公司投三个标段是否属于废标的问题，谐和公司明确表示不作投诉事项。谐和公司投诉称：常州市财政局未能履行相关监管职责，导致评委水平存在问题，不符合投标资格的燕宁公司最终中标。常州市财政局调查核实后认为：常州市财政局依照《政府采购法》的规定已经履行了现场监管和日常监管义务；评委水平的投诉由于没有经过质疑程序，属于无效投诉；招标文件仅仅规定了招标资质，并无招标资格的规定，燕宁公司符合投标资质。谐和公司对常州市财政局的投诉处理决定不服，在接到投诉处理书后的第二天递交了补充投诉书，常州市财政局告知谐和公司投诉已经处理完毕。随后，常州市财政局在"常州财政信息网"公布了投诉处理决定。

谐和公司不服，诉来法院称：1、亚民公司和富尔康公司投三个标段的做法违反了招标文件的规定，评标委员会采用抽签放弃的做法违反了招标文件的规定，对此常州市财政局未能履行现场监管职责；2、常州市财政局未能履行监管职责，导致不符合投标资格的燕宁公司最终中标；3、常州市财政局未能履行监管职责，导致评标委员会评委的水平存在问题；4、常州市财政局的投诉处理决定没有发布在指定媒体"常州政府采购信息网"上，而是在"常州财政信息网"上发布。综上所述，谐和公司请求法院确认常州市财政局不履行政府采购财政监管职责。常州市新北区人民法院一审判决驳回了协和公司的诉讼请求；常州市中级人民法院二审维持了一审判决。

二、政府采购不作为案件的特点

政府采购不作为案件不同于普通的行政不作为案件，由于政府采购制度较为复杂，其救济途径和救济程序较为特殊，政府采购不作为案件有如下特点：

（一）行政行为与民事行为相互交叉

政府采购是市场经济体制下，政府以及其他公共组织获取其职能所需的物资或者劳务的重要方式之一。政府采购不同于以往的计划经济体制下的行政命令、计划调拨、无偿或平价等物资或者劳务取得方式，它吸收了市场经济体制下特有的拍卖方式，以公开竞价的形式，将特定的公共货物、公共工程和公共服务转让给最高应价者的买卖制度。在政府采购中，既有行政行为如政府采购监督行为，也有民事行为如公开竞价行为等等。因此在政府采购中，行政行为与民事行为相互交织，直接增加了行政诉讼合法性审查的难度。有学者认为"政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质……但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴。" 至于哪些行为属于民事行为，哪些行为属于行政行为，必须区分对待。对于属于民事领域的，适用平等、自治、等价有偿、诚实信用等民法基本原则；对于属于行政领域的，适用行政合法、行政合理、行政应急等行政法基本原则。

（二）监管职责众多

由于政府采购领域商业贿赂行为时有发生，《政府采购法》规定了较为详尽的政府采购监管体系，包括财政部门的监管、政府采购代理机构的自我监管、审计监管、监察监管等等。其中涉及财政部门的监管职责主要有:

1、日常监管职责

日常监管职责，是指政府采购监管部门依据《政府采购法》的规定，对政府采购代理机构、政府采购人员、集中采购机构的日常工作进行监督检查的职责。财政部门的日常监管职责有：第五十九条规定的对政府采购活动和集中采购机构的监督检查职责，主要包括三个方面：即监督法律、行政法规和规章的执行情况，监督采购范围、采购方式和采购程序的执行情况，监督政府采购人员的职业素质及专业技能；第六十六条规定的对集中采购机构的采购价格、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核监管的职责；第八十二条规定的对采购机构虚假陈述，隐瞒真实情况及时纠正的监管职责等等。

2、现场监管职责

现场监管职责，是指财政部门对政府采购当事人在政府采购中的活动进行监督和管理的活动。依据《政府采购法》第十四条的规定，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担职责的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。财政部门的现场监管职责主要有：《政府采购法》第三条规定的监督政府采购活动是否遵循了公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则的职责，这是一条原则性的规定；第十一条规定的在指定媒体上及时发布采购信息的职责；第四十五规定的制定政府采购合同必备条款的职责；第六十五条规定的对采购活动进行检查的职责等等。

3、处理投诉职责

政府采购投诉是指供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，在向采购人或采购代理机构提出质疑后，对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门进行投诉的活动。投诉的前提是供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使得自己的权益受到的侵害；投诉的必经程序是必须先向采购人或者采购代理机构进行质疑之后才能进行；投诉的对象是同级政府的采购监督管理部门。

依照《政府采购供应商投诉处理办法》（以下简称《投诉处理办法》），财政部门的投诉处理职责主要有：《投诉处理办法》第四条规定的在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告受理投诉的电话、传真等方便投诉的职责；第五条规定的公平、公正、简便、高效处理投诉和维护国家利益和社会公共利益的职责；第十一条规定的收到投诉书后在5个工作日内进行审查的职责；第十二条规定的受理投诉后3个工作日内发送投诉书副本的职责；第二十条规定的自受理之日起30个工作日内对投诉事项作出处理决定并以书面形式通知与投诉处理结果有利害关系的政府采购当事人的职责；第二十一条规定的制作投诉处理决定书的职责；第二十二条规定的将投诉处理结果在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上发布的职责；第二十六条规定的驳回虚假、恶意投诉的职责等等。

（三）监管程序特殊

政府采购中的质疑与投诉程序是适用于供应商与采购实体以及政府有关部门在政府采购活动中发生争议而寻求合作解决的特殊程序。质疑与投诉是国际社会的普遍做法，WTO的《政府采购协议》、联合国贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》以及许多国家的政府采购法律制度都规定了质疑与投诉程序，其中包括质疑与投诉程序、有效时间、负责处理此类问题的机构等。

WTO《政府采购协议》建议缔约国设立一个独立的机构处理质疑与投诉事宜，例如：日本的政府采购审查委员会、澳大利亚的联邦政府调醒委员会，新加坡和韩国将此类机构设在财政部门，英国由法院负责，加拿大由国际贸易仲裁法庭负责。质疑与投诉的范围包括采购实体的采购方式、采购文件的内容、采购过程和结果以及采购人违反法定义务的其他情况。质疑与投诉程序包括：供应商质疑在法定的期限内，以书面形式向采购实体提出；采购实体应在一定时间内作出适当的处理，并将处理结果以书面形式通知提出质疑的供应商；供应商如果对处理结果不服，或采购实体未在规定的期限内作出处理决定，供应商可以在一定限期内，以书面形式向有关部门提出投诉；有关部门应于收到投诉之日起的一定时间内作出处理决定，并将处理结果以书面形式通知供应商和采购实体。质疑与投诉的结果有：道歉、重新审查采购决定、取消采购决定、终止采购合同、重新招标、补偿损失、修改采购规则或程序、暂停采购等。

我国《政府采购法》规定，政府采购当事人认为自己的权益受到损害的，可以向财政部门提出书面投诉。财政部门应当在收到投诉书之日起30日内作出处理。程序包括：1、询问。供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人提出询问，采购人应当及时作出答复，但答复的内容不得涉及商业秘密。2、质疑。供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者知道其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。采购人应当在供应商的书面质疑后7个工作日内作出答复，并以书向形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。3、投诉。质疑供应商对采购人的答复不满意或者采购人未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过30日。

三、政府采购不作为的合法性审查标准

 人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。根据不作为行政案件的特点，笔者认为政府采购不作为行政的合法性审查标准，除了一般的立案审查外，还应重点审查以下几个方面：

（一）原告必须是认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的供应商

在我国，行政诉讼原告资格的主体资格经历了逐渐放宽的过程。行政诉讼原告资格从最初的无标准到《行政诉讼法》规定的合法权益标准，再到《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中的法律上利害关系标准，具备原告资格的条件越来越宽。依据《若干解释》第十二条的明确规定，只要与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织，都可以依法提起行政诉讼。

在行政不作为案件的原告的资格审查时，只要具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利职责已经或者将会产生实际影响，并且原告原则上已具备完整的法律人格，就有权提起行政诉讼，就应认定其具有原告的资格。相比于《行政诉讼法》和《若干解释》的规定，《政府采购法》关于政府采购不作为案件的原告主体资格的规定要严格的多。首先，原告必须是供应商，既包括未中标的供应商，也包括中标的供应商，供应商以外的其他主体则不具备原告主体资格；其次，原告必须认为自己的权益受到了损害，沿用了《行政诉讼法》规定的合法权益标准；最后，造成损害的原因限于采购文件、采购过程、中标结果和成交结果四种，其他原因造成的损害当事人则不能起诉。由此可见，政府采购不作为案件的原告主体资格较之《行政诉讼法》及《若干解释》规定的更加明确和具体。本案中，谐和公司参加了整个政府采购活动，其认为燕宁公司不具备招标资格以及招标委员会采取抽签放弃的做法导致其未能中标，因此谐和公司具备了政府采购不作为案件的原告主体资格。

（二）要求履行的职责是否属于财政部门必须履行的监督职责

在行政不作为案件的司法审查时，审查被起诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责尤为关键。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第（四）、（五）、（六）项规定和行政法的有关规定，审查被诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责时，应考虑以下几个方面：1、必须是法律、法规、规章或其他规范性文件明确规定的职责，如果没有规范性文件作为依据，则该项职责不是"法定职责"。2、"法定职责"应是保护人身权、财产权的法定职责。依照《行政诉讼法》以及《若干解释》的规定，能够诉诸人民法院的不作为职责，仅限于未履行保护人身权、财产权的法定职责，不包括保护除人身权、财产权之外的其他权利的职责。（3）"法定职责"不是针对不特定人的职责，而是针对特定人的职责，这里的特定人就是行政诉讼中的原告。

前文已经详细阐述了财政部门的监管职责，结合谐和公司的诉求，我们认为:燕宁公司投标资格的审查属于财政部门的现场监管职责，评委水平的认定属于财政部门的日常监管职责，投诉处理决定在指定媒体上发布属于财政部门的处理投诉职责。存在争议的是招标委员会采用抽签的方式让亚民公司、富尔康公司各自放弃一个标段的做法是否属于财政部门的监察职责，这是本案司法审查中的难点问题。问题产生的关键在于这里存在行政监督权与民事自治权相互交叉的情况；问题处理的关键在于分清行政监督权与民事自治权之间的界线。谐和公司认为招标委员会采用抽签放弃的做法违背了招标文件的规定；财政部门则认为招标委员会的做法完全属于其自治权利，在不违反法律禁止性规定的前提之下，财政部门没有监管义务。招标委员会的上述做法，究竟是民事领域内自治原则的体现，还是属于行政领域内监管职责范畴？笔者认为应当属于前者，理由如下：

首先，招标委员会有权在不违反法律禁止性规定的前提下，在招标文件的范围内解释文件本身。政府采购中，招标委员会是采购代理机构通过抽签等方式，从各地的专家库中抽取后所组成的，具备较高的独立性、专业性和权威性。招标委员会不隶属于任何人和任何组织，包括行政机关或采购人。招标委员会独立行使招标投标过程中开标、评标、决标等相关权利并承担相应职责。招标委员会享有对招标文件解释的权利，对于招标文件中存在歧义的地方，招标委员会可以在招标文件范围之内进行解释。本案中亚民公司、富尔康公司与谐和公司在招标文件的理解上产生了歧义，对此招标委员会有权进行解释。

其次，抽签放弃的方式体现了民事领域内的自治原则。《政府采购法》并没有赋予财政部门对于评标委员会对招标文件的解释进行监管的职责。政府采购中的开标、评标、决标过程，只要不违反法律的禁止性规定和国家以及社会公共利益，就应当依照《政府采购法》的相关规定，采购当事人在遵循民法公平、公开、平等自治、诚实信用、等价有偿等原则的前提下进行活动。也就是说，在开标、评标、决标环节，财政部门的监管受到法律、法规以及其他规范性文件的限制，只有法律明文规定的监管职责，财政部门才能依法去行使，除此之外应当适用民事自治原则。招标委员会针对亚民公司和富尔康公司投三个标段的做法采用抽签放弃的方式，并不违反法律禁止性规定，完全属于市场自治范畴，财政部门不应当干涉。

最后，判断是否属于废标不是财政部门的监管职责。在我国，行政职权的设定必须依法，仅有法律、法规、规章以及其他规范性文件才能设定行政部门的行政职责。除此以外，其他任何性质的文件均不能设定行政部门的行政职责。依照《政府采购法》以及相关法律的规定，财政部门对招标委员会的监管仅仅限于不违反法律的禁止性规定。对于不完全符合招标文件规定的投标文件如何处理的问题，在不违反法律禁止性规定的前提下，应当由评标委员会根据招标文件的规定进行判断，而非财政部门的监管职责。

（三）要求履行的职责必须先行向采购人或者采购代理机构提出过质疑

如果供应商认为财政部门未能履行法定监管职责，必须先向采购人或采购代理机构提出质疑；如果供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，才能向同级政府所在地的政府采购监督部门进行投诉。结合《财政部关于加强政府采购供应商投诉受理审查工作的通知》（财库[2007]1号文，以下简称《通知》）的规定，投诉事项必须先行质疑有两层含义：一是供应商如果认为财政部门未能履行政府采购监督职责，必须先向采购人或者采购代理机构进行质疑，如果供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未作答复的，供应商才能向同级人民政府所在地的财政部门进行投诉。二是未经质疑程序的投诉事项是无效投诉。未经质疑的事项包括投诉事项与质疑事项不一致的事项、超过质疑事项的投诉事项两种情况。参考《通知》的精神，质疑程序并非仅仅是一个先行程序而已，而是一个确定投诉事项范围的程序，所有要投诉的事项必须先经过质疑，未经过质疑的投诉事项都是无效投诉事项。虽然《通知》仅仅属于财政部门的内部规范性文件，在法律位阶上存在疑问，但是从合法性审查的角度出发，法院审理政府采购不作为案件可以参考《通知》中对未经质疑事项的解释。

 本案中，谐和公司对于评委水平的投诉亦属于未经过质疑程序的投诉，依照《政府采购法》，参照《投诉处理办法》，结合《通知》的解释，谐和公司的此项投诉属于无效投诉。对于无效投诉事项，财政部门可以依法不做处理；但即使是无效投诉，依据行政法原理，财政部门应当有告知投诉人无效投诉及其理由的义务。

（四）财政部门不履行财政监督职责的事实是否清楚、证据是否确实充分

"案件事实清楚，证据确实、充分"是我国诉讼制度通行的证明标准，广泛适用于刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼以及国家赔偿案件。所谓"案件事实清楚、证据确实、充分"包括四层含义 ：首先，据以定案的证据之间具有关联性；其次，据以定案的证据具有可采性；再次，构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；最后，所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，排除了其他一切可能性。

对于较为简单的行政不作为案件而言，往往只有申请人申请的事实以及行政机关不予受理的事实，相对简单。对于较为复杂的不作为案件而言，案件的证明标准并不仅仅限于前述事实，而是必须证明不作为的"事实清楚、证据确实、充分"。政府采购不作为案件就属于此类。由于政府采购中监管义务较多，虽然经过质疑程序，供应商的投诉仍然较多。本案中，谐和公司的投诉有四项，涉及这四项的相关事实以及证据都必须一一核实查明。

由于政府采购涉及民事自治领域，涉及民事自治领域内的相关证据如何质证及如何认定的问题，也是合法性审查中的难点，例如竞争对手的投标文件、投标价格、技术细则，评标委员会的打分情况，委员的个人资料等等。我们认为：首先必须认定前述证据的性质，如果涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据材料，应当按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，合议庭对证据的真实性、合法性以及关联性进行审查之后直接认定，而不是采用公开质证的方式进行认定；如果属于国家秘密、商业秘密或者个人隐私以外的证据材料，则应当通过公开庭审举证质证的方式进行认定。

（五）投诉处理程序是否符合法律规定

投诉处理程序是政府采购不作为案件中的特殊程序，投诉处理程序中财政部门监管职责前述已经阐明。这里需要注意的是受理投诉以及做出投诉处理决定本身不构成财政部门的不作为职责，财政部门不受理投诉或者拒绝做出投诉处理决定则构成了财政部门的不作为职责。单纯意义上的受理投诉或者做出投诉处理决定，如果对供应商的实体权利义务不产生任何影响的话，笔者认为则不能作为财政部门已经履行监督义务的条件。反过来，如果财政部门拒绝受理投诉或者拒绝做出投诉处理决定的，则对供应商的实体权利义务产生了直接影响，财政部门则存在不履行监管职责的情况。

本案中，涉及投诉处理程序的主要是投诉处理决定未在指定媒体上发布的问题。谐和公司认为法律明文规定了投诉处理决定必须在指定媒体上发布，因此投诉处理决定在指定媒体上发布是投诉处理决定的生效要件，财政部门未在指定媒体上发布乃是未履行投诉处理职责的体现；财政部门认为"常州政府采购网"是 "常州财政信息网"的子网站，财政部门在"常州政府采购网"上发布并不违反法律规定。我们认为，依照《政府采购法》的规定以及行政法原理，投诉处理决定一经作出即生效，并未附带生效的条件限制；投诉处理决定在指定媒体上发布乃是基于行政行为生效后的必经程序，是基于政府信息公开的要求，并非是投诉处理决定的生效要件。常州市财政局未在指定媒体即"常州政府采购网"上发布，而在"常州财政信息网"上发布，投诉处理决定的公示程序不符合法律规定，属于程序上的重大瑕疵。

（六）财政部门未履行监管职责是否违反了国家及社会公共利益

依照《政府采购法》第三条的规定，财政部门还有负有保证政府采购活动"公开透明、公平竞争、公正原则、诚实信用"的职责。四项职责乃是国家及社会公共利益在政府采购领域内的具体体现。所谓公开透明是指具有明确的采购规则并能使这些规则是否得以遵守的得到查证的采购程序。公平竞争原则就是政府采购要通过在最大范围内实现公平竞争来获得竞争价格、竞争质量的优势，通过竞争授予合同，每个参加政府采购的当事人都有同样的机会，地位一律平等。公正原则则意味着对参加采购活动的任何供应商、承包商或服务提供者一视同仁，不得对任何一方进行歧视。诚实信用原则要求采购机构在项目名称、信息传达、评标审标过程要真实，不得有任何虚假；供应商在其所提供的采购物品、服务时要达到投标时所作出的承诺，参加政府采购的当事人都应当诚实守信用，遵守已承诺合同的约定，不得弄虚作假。

由于政府采购领域内不规范现象时有发生，商业贿赂屡禁不止，人民法院在审查财政部门监督职责时，除了要依据《政府采购法》及《供应商投诉处理办法》等法律、法规以及规范性文件外，还必须同时审查财政部门不履行监管职责是否有悖于前述四项原则。这四项原则既是在缺乏法律明文规定的前提下法官行使自由裁量权的前提和最终依据，更是人民法院行政诉讼合法性审查的底线。人民法院的审判工作不仅仅是合法性审查，更应当维护国家以及社会公共利益，因此在判断财政部门是否应当履行法定职责时，必须结合四项原则综合认定。