[前言]

多年以来，我国司法界一直倡导"以事实为根据，以法律为准绳"，但民商事法官是否应当享有自由裁量权，如何行使自由裁量权在我国法学界鲜见有人提及，这也成为了2010年最高人民法院重点调研课题之一，之所以如此是因为多数人认为法官只能严格依法对争议作出裁判，不可能也不应该有自由裁量参与期间。民商事法官期望通过对证据的认定和确认恢复到民事法律关系发生、变更、消灭时的真实状况毕竟只能是立法者和法官的良好愿望，因此，在纷繁复杂的民商事证据中发现真实，并依照良心和大多数人的标准发挥自由裁量的作用，不但有必要性和现实性，而且在法律规定相对宽泛，法官整体素质需要进一步提高以及自由裁量权确实运用的情况下，建立一个科学、合理的法官自由裁量运行机制，已成为实现司法公正与效率必须面对的现实和研究的课题。通过调研，本文从民商事法官自由裁量权的必要性、主要内容以及对自由裁量权必要的规范和限制几个方面予以探讨。

一、民商事法官自由裁量权存在的客观性及必要性

民商事法官自由裁量权，是指在民商事诉讼过程中，法官在法律与事实的基础上，依据法律的基本精神、公平正义等基本原则或道德原则，在缺乏法律明确指引的前提下，对事实和法律进行裁决的权利，其目的是为了实现公平与正义。因为我国排斥判例法的适用，民商事审判以成文法为依据，而成文法具有不合目的性、模糊性、滞后性等局限性，而自由裁量权的行使恰能弥补这些缺陷，根据明确的原则合理地使用自由裁量权会比机械地适用法律条文更为有效地保护公共利益，促进公正。以下几个方面的因素是目前我国民商事法官能够并且要求行使自由裁量权的主要来源。

1、民商事活动的复杂性、多变性要求民商事法官必须在认定证据的基础上，依照大多数人的标准行使自由裁量权。市场经济条件下民事主体地位平等，竞争机会均等，均享有广泛的权利，市场经济通过价值规律自发调控经济运行，激发民事主体之间的有效竞争，民事主体的自主意识和主体精神得以宏扬，民事活动涉及社会生活的方方面面，而且涉及问题复杂，甚至瞬息万变，这就客观上要求赋予法官民事自由裁量权，以便将普遍性的法律规定适用于具体、个别的事情。

2、我国的现实国情决定民商法官按照经济状况、发展水平等具体情况行使自由裁量权。我国地域辽阔，人口众多，政治经济文化发展很不平衡，而且现阶段正处在计划经济体制向市场经济体制的转轨时期，政治、经济、文化、教育等方面改革正在深入进行，许多措施方法带有探索性、试验性，而且发展变化较快，情况纷繁复杂，但民事法律规范又需保持自身的稳定性，为使民事法律适用于复杂的国情和以后变化的形势，客观上要求法律赋予法官民事自由裁量权。

3、民商事审判效率要求与成文法局限性的矛盾要求民商事法官运用自由裁量权保证案件及时有效的审理，尽早实现公正。现代社会是一个注重效率的社会，民事审判也不例外。以尽可能少的投入取得尽可能多的产出，是现代民事审判的基本要求。赋予法官民事自由裁量权有利于防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，便于法官审时度势，权衡轻重，及时公正地解决纠纷，进而提高民事审判的效率。

二、法官自由裁量权的具体表现

（一）在证据审核认定方面。

1、对证据的证据能力的自由裁量。

证据能力是指一定证据材料，法律允许其作为证据的资格。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十八条确定了非法证据的判断标准和排除规则。这一判断标准的确立赋予法官关于特定取证手段是否"侵害他人合法权益"的自由裁量权。

2、对证据证明力的自由裁量。

证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要是指对证据的证明标准的自由裁量。证明标准亦即对案件事实证明的程度，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼"高度盖然性占优势"的证明标准。所谓盖然性即是可能性，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，人民法院应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程中，不仅所谓的"明显大于"要靠法官自己去判断，而且这种"高度盖然性优势"还会因案而异。

3、对举证责任分配的自由裁量。

举证责任是指当事人提供证据证明有利于自己的主张以及不能证明时而使事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人需要承担不利于己的诉讼后果的一种法律责任。《证据规定》第七条规定了法官在特定情形下可根据民法的基本原则据情就举证责任的分配享有一定幅度的自由裁量权。

（二）在事实认定方面。

"以事实为根据"永远是案件审理的终极目标，体现了人们对真理的渴求。但由于案情暴露的不充分性、认识主体自身的局限性、调查的事后性等因素的影响，客观事实的发现过程被人定的证据规则的运用所取代，客观必然性的寻求最终让位于"高度盖然性"理论的推导结果。同时，法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种"法律真实"而非客观事实，案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束，并贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中，但无论是证据材料的发现与采信，还是案件"法律真实"的最终确认，实质上均是经由法官自由心证而成，于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成份和因素。

（三）在法律适用方面。

1、在选择裁判规范的自由裁量。

成文法的适用是一个三段论的过程。如果三段论的逻辑小前提是一个事实认定的问题，法官的任务就是发现事实，那么逻辑大前提则是寻求适用的法律规范，并对法律规范进行正确的解释。而逻辑大前提与案件给定的事实是否一致，亦需法官的确认。而确认本身是司法主体主观世界的一种思维活动，自然离不开人的主观能动性的发挥，也是法官自由裁量的结果。

2、对法律解释的自由裁量。

法官是司法的主体，在对成文法适用过程中，有权对既有的法律规范进行解释，包括对不确定概念和一般条款的价值补充，并与案件事实对号入座。虽然法律解释有主观说、客观说以及折衷说之分，但事实上，不管是何种解释都是人为的解释，难免掺入解释者的主观意思，打上法官自由裁量的烙印。

3、在法律缺项时的自由裁量。

对民商事案件，法官不能因"法无明文规定"而拒绝裁判。在实在法缺乏具体规定情况下法官的裁判（法律适用）活动便可能出现三种情况：一是虽然无相应的具体规定，但可以从民法的基本原则或者其他一般性规定中推导出应予适用的法律规范；二是对某一民事行为缺乏具体的法律规定，但可以类推适用其他相关规定（包括判例），即可以进行法律类推；三是缺乏具体规定，同时又不能通过上述两种方法得出应予适用的法律规范时，则可以依据学理、民间习惯、善良风俗以及一个国家特定时期的政策等处理案件。上述的裁判活动无疑也脱离不了法官的自由裁量。

三、民商事法官自由裁量权不当行使的可能性

法官民事自由裁量权是国家赋予法官的，法官对具体案件行使自由裁量权，是代表国家的意志，不能掺入任何个人的意志，但是历史经验告诉我们：任何拥有权力的人都易滥用权力，这是万古不易的真理。法官民事自由裁量权亦是如此，法官民事自由裁量权从本质上看是一种灵活的权力，稍有不慎就会扩张变为随意性导致权力的滥用。从目前司法实践来看，法官民事自由裁量权的滥用主要有以下表现形式：

1、出于不正当目的行使自由裁量权。即法官出于不正当的目的或动机如徇私情、谋取不正当利益等原因行使自由裁量权。

2、自由裁量的内容不合法，即由于自由裁量所依据的事实错误或不清楚、主要证据不足等原因导致自由裁量定性不准，适用法律不当。

3、显失公正，通常表现为法官行使民事自由裁量权时畸轻畸重，同等条件下，同类事实处置过程中前后、左右明显不一致或截然相反，与立法精神相违背等情况。

4、违反法定程序行使自由裁量权，通常表现为法官在行使民事自由裁量权过程中任意简化程序或颠倒法定程序中各步骤的次序等情况。

四、民商事法官行使自由裁量权的合理控制

如果上述可能转化为现实行为后，民商事法官自由裁量权的滥用造成司法之随意性进而膨胀为司法专横，直接损害公民、法人和其他组织乃至国家和社会公众的利益，同时，法官民事自由裁量权的滥用，其表象是合法，而在此掩饰下的不公正裁量实际上破坏法律面前人人平等这一社会主义法制原则，破坏我国法制的统一，有损于司法机关的形象及权威，有悖于司法机关的性质和宗旨，因此，对法官民事自由裁量权的行使进行合理控制以促进严格、公正执法也就势在必行。因此必须加以规范和限制。笔者认为，民商事法官行使自由裁量权需遵守以下原则：

1、以客观事实为基础原则。要科学地行使自由裁量权，必须以查明事实真象为前提和基础。查明事实真象是自由裁量权行使的根本出发点。具体而言，行使自由裁量权时要查明以下事实：行为是否发生；事件发生、变更和消灭的真实情况；事件发生的结果等。

2、合法性原则。法官民事自由裁量权行使的合法性原则是指法官民事自由裁量权的存在、适用，必须根据法律，符合法律，不得与法律相抵触。具体而言，包括以下两项要求：（1）法官民事自由裁量权必须有法律的授权才能存在。对于法官民事自由裁量权，只有法律明文规定授权才能行使。为了防止法官民事自由裁量权的运用对公司、法人和其他组织的合法权益造成侵害，法律设定了界限，法官行使自由裁量权，只能在法定范围内，依照法律规定才能实施。（2）法官民事自由裁量权的行使必须符合法律规定。法官民事自由裁量权的行使不仅要以法律授权为前提，而且必须符合法律规定。法官民事自由裁量权的行使通常需符合以下规定：基于法律规定的确凿的证据要件与事实要件，符合法定权限；符合法定程序等。坚持合法性原则有利于维护公民、法人和其他组织的合法权益，促进并监督法官行使自由裁量权，推进法治建设。

3、合理性原则。合理性原则是指法官民事自由裁量权的行使必须适度，符合社会理性。随着现代社会生活的发展，民事活动日益复杂化，对民事活动的每一个方面都作出详细具体的法律规定，既是不现实的，又是不可能的。因此，为适应复杂多样的社会生活，法官必须有一定灵活处理的权力，此类权力的行使需遵循合理性原则。其具体要求是：（1）符合法律的目的。法律是社会需要的反映，任何法律的制定均是着眼于某一社会领域的特殊需要并以调整特定的社会关系为目的而进行的。法官民事自由裁量权的运用就应该从特定目的出发，（2）具备正当的动机。自由裁量行为应出于正当、合理的动机，而不是出于不正当的动机。如果由于发泄私愤或出于编袒个人亲朋关系而在处理时畸轻畸重，即使自由裁量行为在法律规定的幅度之内行使，也是违背社会公平正义观念的。（3）必须建立在正当的考虑基础之上，并符合情理。所谓正当考虑是指法官在行使民事自由裁量权时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素应当排除。此外，自由裁量权的行使还需符合情理，此处所指情理是指事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。

 4、经济性原则。审判过程从某种程度上讲是耗费司法资源的过程。因此，以尽可能少的投入取得尽可能多的产出的经济学原理对于民事审判同样适用。鉴于多数情况下，法官作出的民事裁判均将对当事人的财富产生直接的影响，因此法官民事自由裁量权行使应遵循经济性原则，尤其是法官在选择处理方式时更应审慎考虑，从而尽可能消除导致社会资源再次投入诉讼的各种因素，减少强制执行、二次争讼、次生争讼，形成良好的审判预期。如财产保全措施选择方面，能扣押证件的就尽可能不扣押实物。

法官民事自由裁量权行使时应遵循的以上四个原则有着密切的联系，四者均是对法官民事自由裁量权行使的具体要求。在民商事法官自身加强素养的同时，还要进行必要的控制。笔者建议，从以下几方面进行合理控制。

1、立法控制。法官民事自由裁量权的行使是否合法、合理、经济，取决于法制的合理规范和法官的主观素质。其中，法制的规范是一种硬约束，尤为重要。根据立法技术的一般原理，法律规定的数量与法官的自由裁量权成反比，法律所作规定越多越完备，法官的自由裁量权就越小。反之，法律规定越简略，法律留给法官的自由裁量权就越大。在当前我国法官队伍素质尚不够高，缺乏有效监督机制的情况下，应对设定自由裁量权持审慎态度，立法中应尽可能少地赋予法官民事自由裁量权。因此，笔者认为应做好以下工作：（1）加快制定民法典的步伐。长期以来，我国民事立法采取的是，"需什么制定什么"，"成熟一个制定一个"的方针，制定了大量单行法律法规。随着社会政治经济的发展，这些法律表现出突出的滞后性，同时各单行法规之间重复、冲突之处极多，某些自由裁量权幅度过宽、随意性大，因此，必须加快制定完善、预见力强的民法典的步伐，使我国的民事法律体系更缜密，可操作性强，也藉以规范法官民事自由裁量权的行使。（2）及时制定民事特别法规。当前，我国正处在市场经济高速发展时期，在此过程中出现了许多新情况、新问题，因此，应及时制定民事特别法规，解决一些因无法可依而造成的随意裁量和不必要的争议。（3）加强民事立法的解释工作。普遍性的法律规范只有通过解释，才能更好地得以实施。为避免在办案中法官对弹性法律用语的随意解释而造成适用法律的畸轻畸重，确保立法与法律适用的统一，也为保持法律的相对稳定，应切实加强立法解释工作，对民事自由裁量权存在的一些重要问题，重要标准、重要界限进行适当解释，及时指导审判实践。

2、组织控制。民事自由裁量权的行使是通过法官进行的，为确保自由裁量权行使的合理与合法，有必要加强组织控制。笔者认为，这种控制可通过以下方式进行：(1)加强法官培训，不断提高法官政治素质和业务素质。法官民事自由裁量权行使需法官运用人脑判别分析复杂的法律关系，启动他们自身具备的法律知识、执法经验以及法理观念来进行评价、权衡、选择并作出决定，因此法官的主观素质关系到自由裁量权行使的质量。基于此，笔者认为，必须有计划地加强对法官的理论培训和业务培训。对法官的培训，应贯彻理论联系实际，按需施教，讲求实效的原则。同时为调动法官参加培训的主动性和积极性，可将法官在培训期间的学习和鉴定作为其任职、晋升考核的依据之一。严格实行合议制。合议制是我国审判工作贯彻民主集中制原则的表现形式，在行使自由裁量权时，要严格实行合议制，实行少数服从多数的原则，以避免单个法官自由裁量的主观臆断而造成畸轻畸重。

3、法院内部控制。要确保法官民事自由裁量权行使的合理与合法，法院内部控制必不可少．这种控制可通过以下途径进行：（1）进一步加强上级法院对下级法院的指导。下级法院法官在行使民事自由裁量权时，遇到难以定性或法律规定弹性幅度较大难以适用法律的，可以通过请示上级的方式来提高自由裁量的科学性。（2）充分发挥审判委员会的作用。法官行使自由裁量权时，如有必要可提交审判委员会讨论，发挥集体的智慧，进行集体自由裁量。