一、贪污罪构成要件需重构

犯罪构成要件是指犯罪构成的组成部分。贪污罪的犯罪主体是国家机关工作人员，客体是公共财物，方法是利用职务上的便利非法占有公共财物。

（一）贪污罪的主体重构

贪污罪的主体为特殊主体，我国现行刑法对贪污罪的规定为第382条：”国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”和第394条：”国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”相应的具有贪污罪主体资格的为：国家工作人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员或着国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员和其他依照法律从事公务的人员，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。贪污罪的对象则包括：公共财物，国有财物、非国有性质的单位财物，应当交公的礼物。实践中会出现交叉的情况，即贪污的不一定是公共财物，实施贪污的不一定是国家工作人员。由此可见，我国刑法对贪污罪的主体范围的规定和刑法对贪污罪的构成要件的规定是不一致的。

正如有的学者所说的，我国刑法规定了1个”正贪污罪”，3个”以贪污罪论”的准贪污罪。3种准贪污罪虽然不完全符合贪污罪的标准构成要件，但法律规定以贪污罪论处，也应按照贪污罪定罪处罚。这样就会造成贪污罪的犯罪主体与犯罪对象过于宽泛，导致贪污罪的主体不一定是国家工作人员，贪污罪的对象也不一定是公共财物，进一步导致贪污罪主体认定的不便。解决这个问题的最直接方法是将”国家工作人员”改为”国家公职人员”。原因是”国家工作人员”这一概念的外延不易穷尽、内涵不确定，不适合作为一个法律概念来使用，而”国家公职人员”本身具有法律概念的确定性和科学性。1997年刑法第93条规定：”本法指的国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”而后2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议由通过了《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，该解释规定：”村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的’其他依照法律从事公务的人员’”从而将村（居）民委员会等基层组织人员也划入了”国家工作人员”范围。相比之下”国家公职人员”的界定可以参考《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中的规定来进行界定，《联合国反腐败公约》总则第二条”术语的使用”将”公职人员”规定为：”1.无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何；2.依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员；3.缔约国本国法律中界定为’公职人员’的任何其他人员。但就本公约第二章所载某些具体措施而言，”公职人员”可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。”《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第八条第四款规定”本公约本条第一款和第九条中的’公职人员’，系指任职者任职地国法律所界定的且适用于该国刑法的公职人员或提供公共服务的人员”。依据上述公约内容，我国的国家工作人员和以国家工作人员论的人员都可视为”国家公职人员”，避免上文所述的”不一致”。”国家公职人员”这一概念可以将上文提到的贪污罪犯罪主体全部囊括进去，解决犯罪主体过于宽泛、杂乱的问题，也符合联合国有关立法文件的精神与国外立法的趋势。这样只需将刑法第93条、第382条中的”国家工作人员”改为”国家公职人员”；第271条中的”从事公务的人员”修改为”国家工作人员”。当然，重构贪污罪主体必须遵循以下原则或充分考虑以下诸因素：1.重构贪污罪犯罪主体必须充分体现设立贪污罪的立法宗旨；2.重构贪污罪犯罪主体必须充分考虑我国的政治结构、政治体制改革的现状和趋势；3.重构贪污罪犯罪主体必须充分考虑市场经济条件下政企职能分开后企业人员属性；4.重构贪污罪犯罪主体必须兼顾贪污罪犯罪构成的结构。

（二）降低贪污罪的起刑点

贪污罪的起刑点是刑法规定的贪污数额达到可以认定贪污罪的尺度。

我国刑法第383条第4款规定：”个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”换言之，5000元是构成贪污罪的起点，5000元以上为贪污；以下则不构成。需要注意的是数额只是定罪情节的内容之一，定罪情节包括了数额、情节、影响、危害等。需要综合考虑后认定贪污罪，不应僵硬地将数额是否达到5000元作为认定贪污罪的硬性标准。这一点可以从最高人民检察院1998年8月的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中得到应证，规定附则第二条：”本规定中有关犯罪数额’不满’，是指接近该数额且已达到该数额的百分之八十以上。”即具有较重情节的贪污行为，数额在4000元以上也构成贪污罪。这显示了情节和数额的综合考虑在贪污罪的认定上是需要的。但即使这样，贪污罪的起刑数额规定依旧是不完善的。同样是5000元，如果构成贪污罪，只要”犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚量刑，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”；如果构成盗窃罪则属于”数额巨大”，即使具有悔改表现、积极退赃，也不能免于刑事处罚。略有”窃钩者诛，窃国者侯”的意味在里面，这违背了罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则，亦不利于打击贪污。张明楷教授认为”贪污罪的起刑点不是5000元，说贪污罪没有起刑点也不过分”。与盗窃罪相比，贪污罪社会危害性更大，它不仅危害公共财产，而且侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，并且主体有特殊身份，即国家工作人员，应严格要求。拥有特殊主体，社会危害性更大的犯罪却有着比相似的盗窃罪更高的起刑点，这无疑是对贪污罪的放纵。因此有必要降低贪污罪的起刑点，采用与盗窃罪类似的500~2000元的起刑点。这样做一来可以将一部分原来可以免于处罚的贪污罪犯罪分子置于刑罚之下，加大对贪污罪的打击；二来降低起刑点可以增加贪污的犯罪成本，使行为人在实施贪污前对比犯罪所得与可能面临的刑罚处罚从而放弃犯罪，将贪污在付诸实施前予以控制和消除。

二、贪污罪的刑罚调整

（一）法定刑的调整

刑法第383条前3款规定：”（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚量刑，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”法条规定中存在着若干问题：

1.量刑范围太大。

以第一条为例，刑罚范围从有期徒刑到无期徒刑再到死刑，并且”情节特别严重”这一情节没有阐述明确，也没有相关司法解释可以用以指导司法实践。诉讼中只能由法官进行自由裁量，而法官所处的地域不同，自身的专业水平不一，办案的经验不一，甚至职业操守有差距，判决必然是各式各样的，不可避免地存在基本类似的情节得到相差甚远的判决结果或是大相径庭的情节得到类似的判决结果。可以预见贪污10万和贪污100万判处的刑罚差距并不大，这样行为人不免会产生”多贪”的思想，都有可能被判无期徒刑或死刑，不如多贪一些。其次，相似情节的判决差距会导致对司法公正的质疑和对司法机关的不信任，这些对贪污罪的预防与控制都起着相反的作用。罪刑法定原则的一项基本内容”犯罪成立规格法定”中对刑法条文提出”明确性”的要求：刑法条文必须文字清晰，意思清楚，不容许含糊其辞或模棱两可。

2.刑罚范围重叠。

从刑法第383前3款条规定中可以看出：贪污10万元以上，处10年以上有期徒刑，无期徒刑或死刑；贪污5万元以上10万元以下，处5年以上15年以下有期徒刑或无期徒刑；贪污1万元以上5万元以下，处1年以上7年以下有期徒刑。第1款与第二款，第2款与第3款的刑罚范围互有交集，这就像3个两两相交的圆，交集的部份就是可能产生矛盾的区域。比如，贪污10万元被判处10年有期徒刑符合第1款的规定，是合情合理的；贪污9万元被判处11年符合第2款的规定，也是合情合理的，但从表面上来看这就是司法不公正，同样会导致信任危机和刑法威严下降。”犯罪成立规格法定”亦对法条的”合理性”有要求：刑法对犯罪所规定的刑事责任必须合理。

3.”退赃免刑”的思考。

“犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚量刑，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分”这一规定的出发点是以从宽处理免去贪污数额5000元以下的行为人的刑罚处罚，代之以行政处分。看似是”轻刑”其实弊大于利，不仅是包庇了犯罪，使贪污犯罪分子免于刑罚，而且可能造成国家工作人员的思想不警惕，诱发新的贪污行为。所以该条文应当删去。

（二）贪污罪的刑种设置

1.现阶段贪污罪死刑保留的必要性。

2010年2月27日全国人大常委会通过了《刑法修正案（八）》，新修正案删去了13个经济性非暴力犯罪的死刑罪名，延长了严重犯罪的实际服刑时间，而贪污罪不在这13个犯罪之中。贪污罪死刑的去留一直是刑法学界争议的一个热点，观点分为对立的两方：一方认为贪污罪的死刑设置符合国情应当保留；另一方认为贪污罪设置死刑不符和罪刑法定和刑法面前人人平等的原则，同时也不符合国际上废除死刑的潮流，阻碍了与国外的司法交流。否定死刑的一方的观点有：（1）死刑是所有刑罚中最严厉的，剥夺犯罪分子的生命，应当运用于罪责同死刑相当的犯罪。暴力犯罪可能伤害人的生命才会设置死刑，而贪污罪属于经济类犯罪，非暴力犯罪，罪责不能与死刑相当，在贪污罪中设置死刑是不适当的，违背罪责相适应原则与刑法面前人人平等原则。（2）死刑不能有效阻止贪污犯罪的发生，因为死刑对大额的贪污打击力度很弱，依据刑法第383条第1款，贪污10万元以上就有判处死刑的可能，那么贪污100万，1000万，上亿也一样是死刑。死刑不但不能阻吓贪污，而且可能会让行为人将结果抛在脑后疯狂犯罪。（3）世界多数国家废除了死刑，通行的”死刑不引渡”原则使大量贪官外逃，无法引渡回国受审，使国家公共财产大量流失海外。死刑的设置没能更好的打击贪污反而成了逃避法律制裁的”合理理由”。

笔者认为，首先”罪责相适应”原则在我国刑法中的表述是第5条规定的”刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”，这表明在我国刑罚轻重不单与犯罪人所犯罪行有关，而且与犯罪人所承担的刑事责任有关。贪污罪的主体是国家工作人员，是特殊主体，不仅承担公职而且需要维护维护职务的廉洁性，并且”从严治吏”是立法者希望刑法第383条所表达出的精神，所以犯贪污罪的犯罪分子具有承担死刑的刑事责任。其次死刑确实对大额的贪污打击力度不强，这是上文提到的第383条法定刑设置的缺陷导致的，但是必须看到刑罚对犯罪的打击都是有限的，上限便是剥夺犯罪分子的生命，罪行越重相对的刑罚打击效果就会越弱。再次之外逃贪官确实是对国家尊严和刑法尊严的一种践踏，但外逃不是贪官一个人能完成的，公职人员出境是受到严格限制的，这里面牵扯到更多的贪污、贿赂和渎职。取消贪污罪的死刑后贪官仍会外逃，因为逃脱本国法律制裁的首选方法就是出逃，特别是携带了大量贪污来的财物的贪官，逃往国外可以改头换面，即使被发现了还有漫长的引渡工作要做，依旧有机会逃脱。2011年7月外逃11年的赖昌星被遣返回国；2011年9月外逃澳大利亚已8年的原光广东佛山南海置业公司经理李继祥，被昆士兰州高院以洗钱判刑26年，9年内不准假释，李转移至澳财产已有近3000万收缴至国内；2012年1月”中行高山案”的重大嫌疑人李东哲潜逃7年后回国自首，可见打击外逃贪官的办法不止引渡一种。我国已签署了《联合国反腐败公约》，取消贪污罪死刑，甚至全面取消死刑都是历史的必然，但是现阶段取消贪污罪死刑显然是不实际的：（1）我国自古以来的”重刑”思想，尤其是对于贪官污吏适用”重刑”，以及现行刑法对贪污犯罪的打击不力，应保留死刑以震慑犯罪分子和警惕国家工作人员。（2）社会大众对死刑的依赖过重，民众对贪污案件表现出极大的热情，死刑的适用有着深厚的民众基础，毅然取消死刑会导致大众的激烈反对，降低刑法的威严。（3）现阶段贪污大案频发，取消贪污罪死刑，可能导致贪污犯罪激增。陈兴良教授认为应该为死刑设置一个较高适用的标准，以严格控制死刑的适用，同时延长生刑的期间，可以将有期徒刑上限设置为30年有期徒刑。这不失为一个折中的好办法，但势必会提高监禁的成本，增加监狱的压力，特别当下我国的非监禁刑缺乏监督与管理，社区矫正也刚开始试点与推行，延长监禁刑会使监狱人满为患监禁成本高居不下。如前言中所说的，贪污是一种人的行为，源于人的贪欲。贪污无非是为了享受原本自己得不到的生活，满足自己原本不可能实现的欲望，所以必须有生命去享受这样的生活，那么生命必然是他们所极力珍视的。那么还有什么比剥夺他们的生命更能让他们害怕的呢？没有了生命那么贪污来的一切也就没意义了。死亡对于贪图享乐的人永远是极大的恐吓，换言之对死刑恐惧是阻吓贪污罪犯罪分子的有力手段之一。

2.财产刑的适用。

（1）没收财产。没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。刑法对贪污罪设置了财产刑，刑法第383条规定除贪污5万元以下不适用没收财产外，其余情节都设置了没收财产刑。但是设置的没收财产刑又分为两种：没有”情节特别严重的”为”可以并处没收财产”；有”情节特别严重的”为”并处没收财产”。与盗窃、抢劫、诈骗这类财产性犯罪相比较，可以发现这几类犯罪都设置了没收财产刑，并且是”并处没收财产”没有情节考量的余地。贪污罪做为一型职务犯罪，具有更严重的社会危害性，应适用没收财产，而且应当比照其他财产性犯罪全部采取”并没收个人财产”的设置，取消”可并处没收财产”的规定，这样才能与其他财产犯罪取得刑罚上的平衡与一致。边沁曾说过：”刑罚的痛苦必须足以抵消犯罪的快乐，方能起到防止犯罪之功效。”追缴回犯罪所得仅是”物归原主”，没有惩罚措施则不能达到打击犯罪的目的，应当对财产性犯罪分子的个人财产予以没收更能让他们体会到”刑罚的痛苦”，否则没有自身的财产损失，如何能震慑犯罪分子。其次采用”并处”相比于”可并处”可以减小法官的自由裁量范围，避免产生新的腐败。

（2）增设罚金刑。罚金刑同没收财产刑一样，是旨在从物质上惩罚犯罪分子。贪污罪是一型隐蔽、秘密进行的犯罪，行为人都是国家工作人员，具有较好的知识、智力水平，除了转移、隐藏犯罪所得外，为了逃避法律制裁，可能将自己的财产也予以转移、隐藏。这样在判处没收财产时就会出现极少或没有个人财产可以执行，而行为人在做完牢后则又可以继挥霍之前隐匿的个人和国家财产，这时因为已经执行过没收财产，所以也奈何不了。相比之下，罚金刑具有简便性、可操作性，因为罚金刑只是剥夺行为人一定数量的财产，并且依据刑法第53条规定：”对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可执行的财产，应当随时追缴。”罚金刑具有永久追缴性，这样即便当时不能全部缴纳，行为人将财产转回自己名下后还可继续追缴。这一永久追缴的特性是没收财产刑所不具有的。并且罚金可以设置一定比例，比如是贪污数额的2~5倍，尤其在贪污数额较小时，罚金刑比没收财产刑更合理。因为没收财产与罚金刑不能同时适用，所以笔者认为，当罪犯有财产可供执行时判处没收财产；没有财产可供执行时可判处罚金。

3.资格刑的增设。

具有一定公职是贪污罪的前提，那么在惩处行为人的行为时是否需要剥夺其从事公职的资格呢？答案是需要的。犯罪分子正是凭借着自己所具有的职务与所掌握的公权力才能进行贪污犯罪，对其的罪行进行惩罚的同时也要剥夺他进行职务犯罪所需的资格。我国《公务员法》第24条规定：”曾因犯罪受到刑事处罚的不得录用为公务员。”法官法、检察官法也有类似的规定。但是我国国家工作人员的范围很广，在现行刑法下因贪污罪受刑事处罚后，仍有可能被录取、聘用或委托成为前述职务以外的国家工作人员，那么刑法对其的处罚就被弱化了，这就为二次犯罪埋下了隐患，同时会对潜在贪污分子造成错误引导，不利于贪污罪的预防。在以廉洁著称的新加坡和我国香港，刑法和反贪污法都规定了，对贪污贿赂的公务员一律除名，永不录用。我国台湾地区《贪污治罪条例》第17条规定：”犯本条例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，并宣告褫夺公权。”只有让贪污罪犯罪分子终身丧失从事公职的资格，才能警惕其他国家工作人员，才能达到法律的一般预防效果。如果从立法上明确规定对贪污罪犯罪分子剥夺担任一定职务权利，则可使这种否定的评价和谴责得到法律化、定刑化，能够更好地实现法律的评价、指定、强制、预测等功能。所以应当在贪污罪中适用剥夺其从事公职资格终身的资格刑。

三、贪污罪中共同犯罪情形的认定

（一）贪污罪中的共犯认定

共同犯罪与单一犯罪相比其主观恶性更大，对社会的危害也更严重，同样共同贪污罪也比单一贪污罪对公共财产与国家公国人员职务的廉洁性具有更大危害，对共同贪污罪的打击同样是预防贪污罪的重点。

共同贪污罪与单一贪污罪的不同之处在于共同贪污罪的主体不一定都具有贪污罪主体资格，即属于刑法第93条规定的国家工作人员和以国家工作人员论的，可以有以下两种组合：共同贪污罪的参与者都具有主体资格；共同贪污罪的参与者有一人具有主体资格另一人不具有（以两人为例）。都具有主体资格的认定为贪污罪是没有疑问的，而只有一方具有主体资格的是否认定为贪污罪在实践中颇具争议。最具代表性的观点为：1.”主犯决定论”，即按照主犯的行为性质确定罪名，主犯是国家工作人员的，各共同犯罪人均按主犯所实施的贪污犯罪行为认定；主犯是非国家工作人员的，个共同犯罪人应按照主犯实施的非贪污犯罪行为定罪。2.”贪污共犯特别规定论”，即依照刑法第382条第3款规定：”与前两款所列人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”从立法原意可见，非国家机关工作人员与国家机关工作人员勾结，共同故意实施贪污犯罪行为的，不论谁主谁从，都认定共同贪污罪。

“主犯决定论”是运用于一般共同犯罪的定罪理论，因为主犯对共同犯罪进行了组织、策划、领导，其犯罪性质决定了共同犯罪的性质，在共同犯罪中起主要作用。而从犯在共同犯罪中起次要作用，其行为性质不足以影响共同犯罪的性质。在共同贪污罪中不适用”主犯决定论”的原因是：（1）共同贪污中，国家工作人员是主犯与非国家工作人员是主犯会得出不同的认定，适用不同的刑罚，产生司法延续性上的混乱，不利于打击贪污犯罪。（2）当国家工作人员与非国家工作人员都是主犯时，有首要分子可以以其的犯罪性质对共同犯罪进行认定，但当国家工作人员与非国家工作人员都是主犯，不能再分主从犯时，应以哪个主犯的行为性质定罪？（3）当非国家工作人员是主犯，而利用了国家工作人员职务上的便利时，参与共同犯罪的国家工作人员同时触犯了认定的罪名与贪污罪，按照”从一重罪处罚”应认定为贪污罪而不是主犯犯罪行为认定的罪名。

“贪污共犯特别规定论”是刑法学界的通说，认为犯罪分子的目的是通过利用共同犯罪成员的国家工作人员职务上的便利，共同非法占有公共财产，符合贪污罪”利用职务上的便利”的本质特征，犯罪对象也是公共财产，应当认定为共同贪污罪。有身份与无身份者共同实施犯罪的定性，应当根据该共同犯罪是否利用有身份者的特定身份为标准，如果是利用了有身份者的特定身份作为定罪的依据，反之则应以无身份要求的犯罪论处。这一认定理论的优势在于：（1）简化了认定程序，在共同贪污罪犯罪中，细加区分非国家工作人员与国家工作人员主犯从犯关系，必将增加案件认定难度。所以有国家工作人员参与并利用了其职务上的便利实施共同贪污犯罪的，均以贪污罪予以认定，可以方便的认定共犯。（2）统一犯罪认定，不论是非国家工作人员主犯还是国家工作人员主犯，只要实施了共同贪污行为便认定为贪污罪共犯，有利于认定犯罪的统一，刑罚适用的统一，避免产生司法延续性、一致性上的混乱。

当然这一认定与”主犯决定论”比较也有一定缺陷，与盗窃罪对照：（1）当非国家工作人员与国家工作人员都是从犯时，认定为贪污罪刑罚会轻与比照认定为盗窃罪。这是上文提到的贪污罪的起刑点设置较高引起的，贪污罪的起刑点为5000元而盗窃罪的起刑点为500-2000元，当盗窃数额在500-2000元以上不满5000元时，则不能认定为贪污罪进行处罚。（2）当非国家工作人员是主犯，国家工作人员是从犯时，认定为贪污罪则刑罚重于盗窃罪，这是因为两罪的死刑适应范围不同，依据刑法第383条第一款规定，贪污10万元以上，情节特别严重的可以判处死刑，而刑法第264条规定盗窃数额特别巨大，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，盗窃金融机构数额特别巨大或盗窃珍贵文物情节严重的才判处死刑。当数额在10万元以上时，认定为贪污罪可能被判处死刑，而认定为盗窃罪则至多判处无期徒刑。

（二）共同贪污中数额的认定

贪污罪的数额是贪污罪认定与量刑的依据，数额包括两个方面：一方面是行为人的行为造成的公共财产损失的具体数额，或是行为人的未遂、中止行为意欲获得的数额的认定；另一方面是刑法规定的以人民币为单位，可以认定贪污罪的并能够用以量刑的的尺度。

1989年11月，最高人民法院、最高人民检察院做出的《关于执行〈关于贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中规定：”对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。”
  

1997年新刑法生效后，《补充规定》作废，但97刑法并没有对共同贪污数额的认定方法作出规定，于是实践中对共同贪污数额认定的理解也是众说纷纭。现行的认定方法是”分赃数额说”，依据刑法第26条第3、4款的规定：”对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”即在共同贪污的情况下，对于各个共同犯罪人的处罚以个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，采取分别处罚的方法。学界对此有不同观点，最具代表性的是：（1）”平均数额说”对贪污共犯的量刑应当依照各共犯所获得的贪污总额的平均数额，分担共同犯罪的责任。该主张是依据上文的两高1989年《解答》中”参照共犯成员间的平均数额确定刑事责任”的规定。（2）”分别说”，即一般主犯、从犯，应以自己所得数额为基础使用具体法条，并以其在共同犯罪中的地位、作用，进行量刑；共同贪污罪的首要分子和情节严重的主犯则应对贪污总额负责，以此为量刑尺度适用法条，再以其在共同犯罪中的作用，对其进行量刑。（3）”犯罪总额说”，赞同该观点的学者认为，”在经济犯罪案件中，所有共犯都应对他们造成公共财产损失的总额负责，而不应搞所谓的’分别负责’。当然，在决定各个犯罪成员的处罚时，应根据各共犯所起的作用和责任的大小，犯罪态度的好坏等加以区别对待，但是，这种区别只能建立在对他们共同犯罪结果负责的基础之上，否则，共同犯罪和单人犯罪就没有什么区别”

“平均数额说”是司法机关不能确定各贪污共犯个人所得数额时所采取的不得已的措施，具有特殊性，不能用于一般共同贪污案件。共同贪污犯罪的社会危害性严重于单一贪污犯罪，也就是说，共犯的加入增加了贪污罪的社会危害性，但因为其他共犯的加入使得各共犯所分得的赃款减少了，而依据”分别说”与”分赃数额说”，对于一般主犯及从犯依照个人所得的数额为量刑处罚的基础，那么数额的减少也会导至量刑处罚的减轻，一个加重危害情节却导致了刑罚的减轻，这是对共同犯罪的放纵，显然是不可取的。共同贪污是由各个行为人共同完成的，不管他们在共同犯罪中出于什么地位起什么作用，他们行为的目标都是贪污总额，都有对贪污总额的故意，所以贪污罪共犯应当对贪污总额负责，所有共犯都应以贪污总额为量刑处罚的基础，即”犯罪总额论”。   

四、贪污罪与巨额财产来源不明罪的关系

巨额财产来源不明是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其来源的行为。刑法第395条规定：”国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”可以看出巨额财产来源不明罪是针对刑法第八章贪污贿赂罪设置的”兜底条款”。巨额财产来源不明罪的设置有着两方面的积极意义：1.在实体法上，对于能够查清来源和手段的巨额财产就适用贪污、受贿、挪用公款等罪名进行定罪处罚，对于不能查清来源手段的巨额财产则适用巨额财产来源不明罪进行处罚，巨额财产来源不明罪可以填补刑法的漏洞，打击贪污犯罪。2.在程序法上，适用巨额财产来源不明罪可以避免因需查清来源和手段而导致的案件久拖不结和犯罪嫌疑人被长期羁押，减轻司法机关证明责任，加快诉讼进程，有利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。而因为巨额财产来源不明罪的起刑点、最高法定刑设置使得它反而成为了贪污犯罪分子逃避重刑的”黄金条款”：1.在刑法修正案（七）实施前，巨额财产来源不明罪的起刑点为30万元，法定刑最高为5年有期徒刑。2000年原阜阳市市长肖作新因受贿118万元，不明来源巨额财产1200万元被判处死刑缓期2年执行，在肖案中，肖仅对查明的受贿进行了供认，其余财产一概拒不供认，因不能查清其获得赃款的来源和手段，只能认定为不明来源巨额财产。不客气的说，巨额财产来源不明罪”救”了肖一命。2.如果差额达不到30万元，则不能按犯罪处理，而由有关机关予以没收差额财产。刑法修正案（七）第14条将巨额财产来源不明罪的法定刑提高至10年有期徒刑，但与贪污贿赂罪中的其他罪名的法定刑相比仍旧有过轻之嫌，以贪污罪为例，贪污10万元以上需判处10年以上有期徒刑，贪污30万元应被判处10年以上15年以下有期徒刑。如果行为人贪污30万元并拒不承认，司法机关又无从查证，那么只能判处其5年以下有期徒刑。当差额在10万与30万之间时且又不能查明的情况下，供认便是贪污罪，不供认便不能按犯罪处理，又有谁会供认呢？与贪污罪一样，巨额财产来源不明罪的主体是国家工作人员，如前所诉其具有较高的知识、智力水平，并可能具有较高的反侦察能力，实施贪污犯罪后又销毁了犯罪证据，使得司法机关即便发现财产或支出与收入明显有差距也难以查明来源、方法，便只能以巨额财产来源不明起诉，而使犯罪分子逃脱应有的刑罚处罚。这样的结果无疑会对已发现的和潜在的犯罪分子造成错误的认识，对贪污罪的打击和预防产生与预期相反的效果，使得贪污罪犯罪分子有漏洞可寻。司法机关在处理巨额财产来源不明的案件上除了犯罪分子的狡猾外，还存在着几点顾虑：1.明知赃款不是贪污就是受贿得来的，但是贪官不供认，又没有犯罪证据，查证困难，案件又不能久拖不决，也只能无奈以”巨额财产来源不明罪”结案。2.司法机关已掌握的证据已足够定罪判刑，能够向社会交代了，也就不必去查清”来源不明的巨额财产”了。3.司法机关出于维护稳定保护官员的想法，对可能涉及大量涉案人的案件，为了防止大量官员被牵出而默许犯罪分子不供述，以”巨额财产来源不明罪”结案。同样，这也是与”巨额财产来源不明罪”填补法律漏洞，使犯罪分子不能逃脱法律制裁的立法本意相反的。