一、优先权概念的不同说法

优先权制度渊源于罗马,大陆法系国家如法国、日本以及继承法国法系国家的民法法典对优先权制度均有专章规定。汉语优先权一词是从外文翻译而来的,其词源于拉丁文Privilegia或法文Privi1eges。日语中相对于优先权这个词翻译为“先取特权”。我国《民法通则》没有对优先权作出规定,也没有优先权的定义。只是在《海商法》、《民用航空法》、《税收征收管理法》等法律中规定了船舶优先权、航空器优先权、以及税收优先权,另外《民事诉讼法》和《企业破产法》(试行)中也有一些类似优先权的特殊债权的清偿顺序的规定。因民事基本法中没有民事优先权的定义,学界对此看法不一,主要有以下观点:

一种观点认为“优先权”是指在同一物上,先设定的权利优先于后设定的权利,有担保的权利优先于无担保的权利。也有人认为优先权是指权利效力的强弱,“物权的优先权,其基本涵义是指权利效力的强弱,即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。台湾学者史尚宽先生也是持这种观点，认为优先权是优先的效力。

也有人把优先权分为广义上的优先权和狭义上的优先权,狭义上的优先权就是优先受偿权,是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或部分财产优先受偿的担保物权。广义上的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承担权、优先通行权等等。与此类似的还有人认为,民事优先权,是一种根据法律规定或当事人约定,不同性质的若干民事权利发生冲突时,某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利。“优先权,是立法政策特别保护的结果,意指破除债权人平等原则,使特种债权人依法优先受偿的法定担保物权,其效力至为强大,可以对抗其他的担保物权。”

与此类似的是“优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。”“优先权,为按债务的性质,而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利”。台湾有学者认为优先权这种称法,较日本的“先取特权”为安,但从特别法的规定及此种权利的内容,优先权尚不能将其含义完全表达,而优先受偿权的表述更为合适。据此认为优先受偿权,就是由法律所定特种债权者就债务人之全部或特定财产(动产或不动产) 优先受偿之担保物权。

外国民法关于民事优先权的定义,当首推《法国民法典》的规定。该法这样规定:“优先权,为按债务的性质,而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利。”日本民法典规定的先取特权相当于优先权的规定。所谓先取特权系指依据日本民法典及其他法律规定的特定债权人,对债务人的财产,有优先于其他一般债权人,就自己的债权获得清偿的法定担保物权。英美法中没有系统的优先权理论,但英美法中也有一些具体的优先权类型。《牛津法律大辞典》对优先权是这样诠释的,优先权( Priority),在时间上先于他人的地位,或者指享有比他人更高权利的地位。优先常常是由诸如告知的时间或登记注册的时间这样的因素来决定的。在遗产管理破产公司清算和其他场合中,法律对特定债权人的权利请求规定了优先权。《布莱克法律字典》中相当于优先权的概念有两个词(priority ,priority claim) ,priority 是指对于同一债务人,根据法律规定一些债权人(享有优先权的)优先于其他债权人得到清偿; priority claim 指在破产程序中,一些无担保的诉求如破产费用、拖欠工资、雇员福利等优先于其他诉求得到清偿。

二、对优先权概念不同说法的评析

从以上的各种定义中可以发现,对于优先权的概念存在几种观点。

第一,最广义的优先权概念。这种优先权可以是根据法律规定也可以是根据当事人约定,而且可以发生在不同性质的若干民事权利发生冲突时。优先权包含优先受偿权、优先购买权、优先承包权、优先申请权等。这样的概念范围显得有些大,不仅有法律的规定又可以当事人约定,难以把握优先权的特质。

第二,优先权的概念指现有担保物权的优先效力。是物权优先于债权, 以及物权之间的优先效力。这种说法实际上是在用物权的优先性概念来替代优先权的概念,无疑是十分不妥当的。

第三,优先权的概念指特殊债权优先于一般债权或指特殊债权优先于一般债权甚至于担保物权,换句话说,是指特殊债权的一种效力。我们认为特殊效力说站不住脚。因为,优先权与其所担保的债权是两个权利。如果优先权仅是特殊债权的一种效力,那么该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终。然而优先权却存在着自己独立的消灭原因:可以因一定期间内不行使而消灭,可以因债权人放弃而消灭,优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭,只不过使该债权变成了普通债权而已。这些都说明,优先权并不是特殊债权的一种效力,而是一项单独的权利。

三、笔者的观点

笔者认为,对于优先权概念的讨论考虑的因素主要有以下几点: (1) 我国目前法律的规定。(2) 优先权概念发展的历史轨迹。(3) 与已有的概念体系的和谐性。(4) 优先权制度存在的价值。

从世界民法历史来看,罗马法的有关规定可以说是优先权的起源了。从其内容可以看出应该是对特殊债权的一种保护,而非是物权的效力问题。我国立法中除了一些散见的规定外,主要集中于《海商法》、《民事航空法》、《民事诉讼法》。从前面介绍的内容也可以看出主要是对特种债权的一种保护,有些还涉及到债权和已有担保物权的顺位问题。从法的发展来说我国尚未规定物权法,有学者建议将优先权制度列入物权法,优先权属于担保物权之一种。优先权要考虑和已有的物权协调的问题,而不仅是物权之间效力的一种比较。还有从优先权的研究价值来看,如果只将优先权作为一种效力问题而非独立权利来看,那么相关的问题就很难解决。比如,如果仅仅只是效力,那么该效力作为特殊权利的内容之一应伴随其始终,然而优先权却有自己独立的消灭原因,还有优先权的追及力问题等,都无法用效力问题作出完满的解释。

因此,笔者同意上述王利明教授、崔建远教授以及台湾学者金世鼎先生的观点,主张优先权是一种独立的权利,指债权人的特定债权基于法律的直接规定而享有的就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。优先权根据其可主张的对象范围可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权以债务人的全部资产为权利客体,特别优先权以债务人的特别动产或不动产为权利客体。从效力上说,优先权不仅可以优先于普通债权,在一定的条件下也有可能优先于抵押、质押、留置等担保物权。由于它是对债权的一种担保,是担保物权的一种,优先权具有法定性、物上代位性、从属性、不可分性、不以占有与登记为要件、变价受偿性等特点。